作為歐盟數(shù)字戰(zhàn)略的重要立法動作，歐盟《數(shù)字市場法》（Digital Markets Act）于 11月1日起正式生效，《數(shù)字服務(wù)法》（Digital Service Act）也將于11月16日生效，兩項(xiàng)法案對數(shù)字服務(wù)尤其是線上平臺進(jìn)行了一系列規(guī)制，將共同組成歐盟對線上平臺的監(jiān)管框架。

其中，《數(shù)字市場法》應(yīng)對的是線上平臺對競爭環(huán)境所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響。達(dá)到法案規(guī)定的守門人門檻的公司需要在2023年6月底之前通知?dú)W盟委員會（下稱“歐委會”），而被歐委會認(rèn)定為守門人的公司需從2024年3月起遵守法案的相關(guān)要求。

《數(shù)字服務(wù)法》則關(guān)注更為廣泛的在數(shù)字領(lǐng)域承擔(dān)中介職能（即將歐盟消費(fèi)者與商品、服務(wù)和內(nèi)容連接起來）的數(shù)字服務(wù)對社會問題的影響，例如線上社會危害、信息自由權(quán)利、接觸非法內(nèi)容等。法案以“線下違法的，在線上也違法”為原則，采取“服務(wù)越復(fù)雜、規(guī)模越大，承擔(dān)的義務(wù)也越大”的分層義務(wù)模式，對信息社會的中介服務(wù)提供商進(jìn)行分類分級，并規(guī)定了相應(yīng)義務(wù)。涉及企業(yè)將有約一年的時間落實(shí)相關(guān)義務(wù)，而具有至少4500萬月活躍用戶的超大型線上平臺和超大型線上搜索引擎必須在約2023年夏季之前確保遵守相關(guān)義務(wù)。

《數(shù)字市場法》

《數(shù)字市場法》法案最大的特點(diǎn)，是針對大型線上平臺提出了守門人（Gatekeepers）的概念。被歐委會認(rèn)定為守門人的線上平臺公司，必須遵守法案第五至七條規(guī)定的一系列義務(wù)以及幾項(xiàng)附屬要求。違反相關(guān)義務(wù)，將導(dǎo)致該公司年度全球營業(yè)額20%的罰款等。

認(rèn)定一家公司為守門人的條件是該公司須：提供法案第2（2）條所列的十項(xiàng)“核心平臺服務(wù)”中的至少一項(xiàng)；且滿足法案第3（1）條規(guī)定的三項(xiàng)定性標(biāo)準(zhǔn)。

其中，十項(xiàng)核心平臺服務(wù)包括：

1. 線上中介服務(wù)（如應(yīng)用程序商店、在線集市等各行業(yè)的線上中介服務(wù)）；
2. 線上搜索引擎；
3. 線上社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；
4. 視頻共享平臺服務(wù)；
5. 獨(dú)立于電話號碼的人際交流服務(wù)（如即時通信軟件等獨(dú)立于電話號碼的通信服務(wù)）；
6. 操作系統(tǒng)；
7. 網(wǎng)絡(luò)瀏覽器；
8. 虛擬助理（如亞馬遜Alexa助手）；
9. 云計(jì)算服務(wù)（如谷歌云平臺等提供云計(jì)算資源池的服務(wù)）；
10. 由以上1~9項(xiàng)核心平臺服務(wù)提供商提供的線上廣告服務(wù)，也包括廣告網(wǎng)絡(luò)、廣告交易平臺及其他廣告中介服務(wù)。

以上核心平臺服務(wù)的提供商須達(dá)到一定的市場影響力、市場地位的定性標(biāo)準(zhǔn)，才可被認(rèn)定為守門人。關(guān)于如何認(rèn)定達(dá)到定性標(biāo)準(zhǔn)，法案規(guī)定了基于財務(wù)數(shù)據(jù)、活躍用戶數(shù)量的定量門檻作為參考。如果一個公司滿足這些定量門檻的要求，則歐委會可以推定守門人的定性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)成。但該推定可以由被認(rèn)定為守門人的公司另行舉證、推翻。除參照定量門檻外，歐委會亦可通過市場調(diào)查認(rèn)定核心平臺服務(wù)提供商是否達(dá)到定性標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)定其為守門人。

下表列出了定性標(biāo)準(zhǔn)及其對應(yīng)的定量門檻的具體內(nèi)容：

被歐委會認(rèn)定為守門人的公司必須遵守法案第五至七條所列的一系列義務(wù)，例如：

-關(guān)于終端用戶個人數(shù)據(jù)：限制以提供線上廣告的目的處理終端用戶個人數(shù)據(jù)；限制合并和交叉使用個人數(shù)據(jù)；要求確保終端用戶使用平臺而提供、產(chǎn)生的數(shù)據(jù)具有可移植性。

-關(guān)于保障商業(yè)用戶利益：限制守門人將商業(yè)用戶在平臺上產(chǎn)生的非公開數(shù)據(jù)用于針對商業(yè)用戶的競爭；禁止守門人對商業(yè)用戶在其他平臺上以不同的交易條件提供產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行限制；禁止守門人在排名及相關(guān)索引和抓取過程中給予自身的服務(wù)和產(chǎn)品優(yōu)于第三方類似服務(wù)和產(chǎn)品的待遇。

-關(guān)于平臺及其他相關(guān)服務(wù)市場的競爭環(huán)境：要求守門人允許核心平臺服務(wù)與第三方服務(wù)和硬件提供商具有互操作性，以及使得獨(dú)立于電話號碼的人際通信服務(wù)（即時通信服務(wù)等）之間具有互操作性；禁止守門人要求用戶在其核心平臺服務(wù)中必須使用平臺自身的身份驗(yàn)證、瀏覽器、支付服務(wù)，或其他獲得守門人認(rèn)定或達(dá)到其定量門檻的核心平臺服務(wù)；以及對廣告商和發(fā)布者的透明度要求。

《數(shù)字市場法》還對守門人規(guī)定了若干附屬要求，包括需要向歐委會通報涉及核心平臺服務(wù)、資料收集或其他數(shù)字領(lǐng)域服務(wù)的并購交易；向歐委會提交經(jīng)獨(dú)立審計(jì)的說明，列明應(yīng)用于其核心平臺服務(wù)的消費(fèi)者特征分析技術(shù)；以及設(shè)立獨(dú)立的合規(guī)職能部門等。

法案授權(quán)歐委會對未遵守義務(wù)的守門人處以最高達(dá)其年度全球營業(yè)額10%的罰款，對于重復(fù)違規(guī)的，罰款可高達(dá)20%。系統(tǒng)性不合規(guī)行為（即歐委會在8年內(nèi)向某服務(wù)提供商合計(jì)發(fā)出不合規(guī)決定達(dá)三次，且該服務(wù)提供商對市場的影響力在保持或擴(kuò)大）可能導(dǎo)致歐委會對守門人實(shí)施行為或結(jié)構(gòu)方面的補(bǔ)救措施。

法案適用于所有向歐盟的商業(yè)用戶或終端用戶提供核心平臺服務(wù)的服務(wù)商，不論該服務(wù)商本身位于哪個司法轄區(qū)。因此，活躍于歐洲市場的全球線上平臺企業(yè)，其歐洲市場乃至全球運(yùn)營方式都將受法案影響。除了上述直接影響之外，我們還注意到：

1.并購交易的不確定性增加。

法案要求守門人向歐委會通知其并購交易信息。這意味著，無論守門人實(shí)施的并購交易是否達(dá)到歐盟或其成員國的反壟斷并購審查門檻，歐委會及相關(guān)成員國競爭主管機(jī)構(gòu)均具有知情權(quán)。法案也明確指出，成員國競爭主管機(jī)構(gòu)可以基于守門人通知的信息要求歐委會對交易進(jìn)行反壟斷審查，這將進(jìn)一步加強(qiáng)歐委會對數(shù)字領(lǐng)域并購交易的審查和監(jiān)管。此外，系統(tǒng)性不合規(guī)還可能導(dǎo)致歐委會對守門人作出限制未來并購活動的救濟(jì)措施。歐委會將如何平衡對并購交易的監(jiān)督，以及對創(chuàng)新和數(shù)字領(lǐng)域投資的激勵，仍待觀察。

2.與隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)的沖突。

法案關(guān)于互操作性的義務(wù)要求，可能在守門人的業(yè)務(wù)實(shí)踐中與隱私、數(shù)據(jù)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)安全等方面的法律法規(guī)及需求產(chǎn)生沖突。與隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)的爭議解決機(jī)制也有待進(jìn)一步發(fā)展和探索。

3.與反壟斷執(zhí)法的互動。

法案在現(xiàn)有反壟斷法之外為歐委會提供了又一項(xiàng)針對大型線上平臺公司的執(zhí)法工具。對法案中義務(wù)和限制的適用，不再需要守門人達(dá)到反壟斷法意義下的市場支配地位，且不需要在事后針對個案進(jìn)行耗時耗力的調(diào)查。根據(jù)歐委會官員的表態(tài)，法案不會影響反壟斷法的適用和執(zhí)法。但鑒于守門人的同一種行為可能同時違反本法案和反壟斷法，產(chǎn)生并列調(diào)查和雙重處罰的可能性，歐委會需要對執(zhí)法的協(xié)調(diào)性做出進(jìn)一步的安排和明確。

此外，歐委會未來針對科技公司的反壟斷調(diào)查，可能會認(rèn)定一系列新的禁止守門人從事的反競爭行為。在此情況下，歐委會可能會提出立法修正案，相應(yīng)擴(kuò)大法案的義務(wù)清單。

《數(shù)字服務(wù)法》

該法案適用于所有提供中介服務(wù)的數(shù)字服務(wù)提供商（下稱“中介服務(wù)提供商”），中介服務(wù)提供商的分類及各類別的包含關(guān)系如下圖所示。

中介服務(wù)范圍最大，是純傳輸服務(wù)、緩存服務(wù)和托管服務(wù)三類總和。線上平臺既包括處理終端用戶內(nèi)容的社交媒體平臺或類似平臺，也包括代表交易者發(fā)布信息的在線市場。而超大型線上平臺（VLOP）和超大型線上搜索引擎（VLOSE）分別指歐盟境內(nèi)月均活躍用戶超過4500萬的線上平臺和線上搜索引擎。

法案采取分級義務(wù)的方式：中介服務(wù)提供商所提供的服務(wù)越復(fù)雜、規(guī)模越大，其適用義務(wù)要求就越嚴(yán)格——上圖所涉各類別中介服務(wù)提供商需要遵守的義務(wù)依次累計(jì)增加?；赩LOP和VLOSE具有重大社會影響的假設(shè)，法案影響最為深遠(yuǎn)的規(guī)則集中于規(guī)制 VLOP 和 VLOSE的相關(guān)義務(wù)。分級義務(wù)的基本框架如下：

適用于所有中介服務(wù)提供商的某些盡職調(diào)查義務(wù)，例如：設(shè)立聯(lián)系人；發(fā)布透明度報告；在歐盟成員國指定法定代表（若服務(wù)商位于歐盟以外國家/地區(qū)）；在用戶條款和條件中說明其所適用的責(zé)任豁免、服務(wù)限制以及內(nèi)容審核措施及算法決策詳情等。

僅適用于所有托管服務(wù)提供商（包括線上平臺）的附加義務(wù)，例如：引入針對非法內(nèi)容的通知和行動機(jī)制；通知用戶刪除信息或采取其他限制性措施的原因；舉報刑事犯罪等。

僅適用于線上平臺的更為嚴(yán)格的義務(wù)，以在維護(hù)言論自由權(quán)和刪除非法、冒犯性內(nèi)容之間取得平衡，例如：為受限制性措施影響的用戶提供投訴處理和庭外爭議解決方式；確保優(yōu)先處理可靠舉報者提交的通知并立即做出決定；對經(jīng)常提供明顯違法內(nèi)容的用戶采取措施；獲取和驗(yàn)證平臺上交易者的信息和身份；關(guān)于廣告和推薦系統(tǒng)的透明義務(wù)等。

針對VLOP和VLOSE規(guī)定最為嚴(yán)格的義務(wù)，以應(yīng)對和管理系統(tǒng)性風(fēng)險，例如：至少每年進(jìn)行一次風(fēng)險評估和全面審計(jì)；任命合規(guī)官；每六個月發(fā)布一份包含額外信息（尤其關(guān)于風(fēng)險評估和所采取相關(guān)措施）的透明度報告；關(guān)于廣告和推薦系統(tǒng)的額外透明度要求，包括向用戶披露顯示特定廣告的原因、在用戶條款和條件中列出推薦系統(tǒng)所使用的參數(shù)等；允許用戶選擇不接收基于其用戶肖像分析的推薦；與執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其研究人員共享監(jiān)控和評估法案合規(guī)情況所需的數(shù)據(jù)。

法案將對服務(wù)提供商造成具有挑戰(zhàn)性的影響。根據(jù)不同的商業(yè)模式，服務(wù)提供商需要調(diào)整其合規(guī)流程，重新安排其投訴和爭議處理機(jī)制，改變現(xiàn)有界面設(shè)計(jì)、用戶條款和條件等，以及最重要的，形成一套戰(zhàn)略性地應(yīng)對執(zhí)法機(jī)構(gòu)要求數(shù)據(jù)共享、問詢透明度和合規(guī)情況的機(jī)制。

以下是我們提醒服務(wù)提供商應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的方面：

1.識別服務(wù)的類別和義務(wù)范圍。

法案涵蓋的數(shù)字領(lǐng)域中介服務(wù)范圍極廣，相關(guān)服務(wù)提供商必須識別和確定其平臺所提供服務(wù)的所屬類別及適用的義務(wù)范圍。尤其是，若其中某些服務(wù)可能被認(rèn)定為VLOP或VLOSE，而另一些服務(wù)不在此范圍，那么服務(wù)提供商需要特別考慮每項(xiàng)服務(wù)月活用戶的正確計(jì)算方法，該方法將需要告知?dú)W委會并公開披露。確定服務(wù)類別和義務(wù)范圍后，服務(wù)提供商還須考慮法案如何適用于具體的商業(yè)模式。

2.調(diào)整內(nèi)部合規(guī)和組織架構(gòu)。

法案規(guī)定的合規(guī)義務(wù)將對服務(wù)提供商不同部門職能造成影響。服務(wù)提供商需要統(tǒng)籌安排，確定履行各項(xiàng)義務(wù)的內(nèi)部職責(zé)和流程，例如處理用戶的投訴、通知；履行了解平臺交易者的義務(wù)；對非法內(nèi)容采取行動措施；落實(shí)關(guān)于廣告內(nèi)容的限制義務(wù)；處理執(zhí)法機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)和信息共享要求；撰寫透明度報告、進(jìn)行風(fēng)險評估和全面審計(jì)等。

3.修改用戶條款和條件、界面設(shè)計(jì)和商業(yè)用戶引入流程。

由于法案對所有中介服務(wù)提供商提出其用戶條款和條件需要包含一系列最低信息披露的要求，尤其針對VLOP和VLOSE提出了列出推薦系統(tǒng)所使用的參數(shù)等額外要求，中介服務(wù)商須考慮修改其用戶條款和條件。針對法案對于推薦系統(tǒng)和廣告的透明度、選擇權(quán)的要求，服務(wù)提供商可能需要修改線上界面設(shè)計(jì)。同時，服務(wù)提供商需要更加嚴(yán)格地引入商業(yè)用戶的審核流程。

長遠(yuǎn)來看，服務(wù)提供商還應(yīng)當(dāng)對未來可能發(fā)生的與法案相關(guān)的法律程序做好準(zhǔn)備，包括歐委會、各成員國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法干預(yù)，以及來自競爭者和用戶的私人救濟(jì)手段等。

（尹冉冉系銳敏律師事務(wù)所反壟斷業(yè)務(wù)合伙人，周子琪系富而德律師事務(wù)所反壟斷業(yè)務(wù)律師）