一、商譽(yù)減值導(dǎo)致數(shù)十家上市公司集中發(fā)布預(yù)計(jì)業(yè)績巨虧公告

     2019年1月底，數(shù)十家A股上市公司發(fā)布公告，公告2018年預(yù)計(jì)業(yè)績“虧損”，我國A股市場迎來一輪“預(yù)計(jì)業(yè)績巨額虧損”的密集“爆雷”。而這一現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因在于商譽(yù)減值問題。下表為部分由于商譽(yù)減值問題導(dǎo)致發(fā)布預(yù)計(jì)虧損公告的上市公司公告概覽。

二、商譽(yù)減值會計(jì)處理方法的新動向?qū)е律鲜泄炯羞M(jìn)行商譽(yù)減值

     2006年，我國會計(jì)準(zhǔn)則對商譽(yù)不再要求攤銷，改為計(jì)提減值的會計(jì)處理，實(shí)現(xiàn)了與國際會計(jì)準(zhǔn)則的一致。這些年來，許多上市公司在購買企業(yè)時(shí)獲得的巨量商譽(yù)，一般未進(jìn)行商譽(yù)減值。

     2018年11月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布新規(guī)《會計(jì)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)提示第8號——商譽(yù)減值》，對商譽(yù)減值的時(shí)間、過程及監(jiān)管事項(xiàng)等都有更明確和嚴(yán)格的規(guī)定，并要求定期或及時(shí)進(jìn)行商譽(yù)減值測試，重點(diǎn)關(guān)注特定減值跡象，并且合理將商譽(yù)分?jǐn)傊临Y產(chǎn)組或資產(chǎn)組組合進(jìn)行減值測試。

     2019年1月，財(cái)政部會計(jì)準(zhǔn)則委員會公布了企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則動態(tài)，財(cái)政部會計(jì)司針對“商譽(yù)及其減值”議題文件征求了會計(jì)準(zhǔn)則咨詢委員的意見，會計(jì)準(zhǔn)則咨詢論壇的大部分咨詢委員同意隨著企業(yè)合并利益的消耗將外購商譽(yù)的賬面價(jià)值減記至零這一商譽(yù)的后續(xù)會計(jì)處理，他們認(rèn)為商譽(yù)攤銷能夠更好地實(shí)現(xiàn)將商譽(yù)賬面價(jià)值減記至零的目標(biāo)，也有利于投資者理解。咨詢委員們的意見可能將促進(jìn)財(cái)政部會計(jì)準(zhǔn)則委員會將商譽(yù)的會計(jì)處理方法由現(xiàn)有的“商譽(yù)減值測試”變更為“商譽(yù)逐年攤銷”。

     雖然將商譽(yù)在不同的會計(jì)年度進(jìn)行攤銷更為合理（也有部分專業(yè)人士認(rèn)為攤銷法與評估法沒有本質(zhì)區(qū)別，影響企業(yè)的現(xiàn)金流沒有改變），但相關(guān)的會計(jì)監(jiān)管規(guī)定并未明文禁止企業(yè)一次性計(jì)提商譽(yù)減值，監(jiān)管層對商譽(yù)減值測試雖然也給予指導(dǎo)，但無法避免上市公司進(jìn)行商譽(yù)計(jì)提減值的主觀隨意性，也就給企業(yè)“任性業(yè)績變臉”提供了監(jiān)管空隙。而根據(jù)上交所、深交所規(guī)則，1月31日是年報(bào)業(yè)績變動超50%的上市公司發(fā)布預(yù)告的截止日期。受證監(jiān)會新規(guī)、財(cái)政部會計(jì)處理方法動向的影響，前述幾十家上市公司都集中在其1月30、31日公告的“2018年預(yù)計(jì)業(yè)績虧損”部分中計(jì)提了全部商譽(yù)減值。

     但數(shù)十家上市公司在同一時(shí)間段，選擇同樣方式發(fā)布“2018年預(yù)計(jì)業(yè)績虧損”的公告，并引發(fā)一些列連鎖反應(yīng)，直接導(dǎo)致投資者利益受損，勢必會引發(fā)監(jiān)管層的高度重視。截至2019年1月29日，已有近80家上市公司收到交易所的《關(guān)注函》，要求說明大額計(jì)提商譽(yù)減值準(zhǔn)備的合理性。

     上市公司依法依規(guī)進(jìn)行合理的商譽(yù)減值并無問題，但如借商譽(yù)減值之機(jī)實(shí)施違法違規(guī)行為，可能會暴露上市公司一系列合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。監(jiān)管機(jī)關(guān)可能對此采取更嚴(yán)厲的監(jiān)管措施，例如行政調(diào)查、行政處罰，甚至司法機(jī)關(guān)也可能追究上市公司、中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。下文將對此予以詳述。

三、上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能面臨的相關(guān)行政違法、刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)

  需要指出的是，上市公司僅僅是公告巨虧，并非違法行為。上市公司及其高管如借商譽(yù)減值之機(jī)違法違規(guī)操作的，可能引發(fā)針對虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱證券、期貨市場等違法行為的行政處罰。在證券監(jiān)管實(shí)踐中，前述幾類違法行為是證監(jiān)會查處的重點(diǎn)。根據(jù)證監(jiān)會官方公布的數(shù)據(jù)，2018年證監(jiān)會全年作出行政處罰決定310件，罰沒款金額106.41億元，市場禁入50人。下圖為2018年證監(jiān)會行政處罰案件數(shù)據(jù)分析圖。

     此外，上市公司及其高管如借商譽(yù)減值之機(jī)違法違規(guī)操作造成嚴(yán)重后果的，可能構(gòu)成的刑事罪名包括“違規(guī)披露、不披露重要信息罪，內(nèi)幕交易罪，操縱證券、期貨市場罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，洗錢罪，非法經(jīng)營罪”等。接下來本文將分析上市公司及其高管如借商譽(yù)減值之機(jī)違法違規(guī)操作的行政處罰、刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)。

（一）上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構(gòu)成虛假陳述行為

1、對虛假陳述行為的行政處罰

    《證券法》中有多個(gè)法條是對虛假陳述行為的規(guī)定，此類行為也是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)注和查處的重點(diǎn)。比如第68條、第69條、第193條等條款就對發(fā)行人、上市公司及其高管、其他信息披露義務(wù)人應(yīng)真實(shí)準(zhǔn)確完整披露信息以及虛假陳述所應(yīng)承擔(dān)的行政處罰幅度作出了規(guī)定。

     根據(jù)客觀表現(xiàn)形式的不同，可以將虛假陳述行為分為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏及不正當(dāng)披露。虛假記載，是指信息披露義務(wù)人在披露信息時(shí)，將不存在的事實(shí)在信息披露文件中予以記載的行為。誤導(dǎo)性陳述，是指虛假陳述行為人在信息披露時(shí)作出使投資人對其投資行為發(fā)生錯(cuò)誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述。重大遺漏，是指信息披露義務(wù)人在信息披露文件中，未披露應(yīng)當(dāng)披露的信息或者披露得不完全，隱瞞或遺漏了部分重要事項(xiàng)的行為。不正當(dāng)披露，是指信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息。

2、對虛假陳述行為的刑事處罰（違規(guī)披露、不披露重要信息罪）

     我國《刑法》第161條對與財(cái)務(wù)造假相關(guān)的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”有清晰而完整的規(guī)定，相關(guān)主體可能因此面臨非常高的刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)。

此外，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱：“《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》”）對“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”作出細(xì)致的規(guī)定?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)（二）》第6條的規(guī)定，是從后果嚴(yán)重、情節(jié)嚴(yán)重的角度對“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化?？梢?，此類刑事犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)更為細(xì)致。

     通過前述分析可見，如果上市公司通過偽造財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、未按規(guī)定履行信息披露義務(wù)、披露信息存在誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏等形式進(jìn)行信息披露，則可能構(gòu)成違法行為。此次公告后，上市公司還將發(fā)布2018年年度報(bào)告。如在年度報(bào)告中虛報(bào)資產(chǎn)、負(fù)債、營業(yè)收入和利潤等數(shù)據(jù)，即屬前述信息披露違法情形。除此之外，還可能暴露出往期年度報(bào)告應(yīng)減值未減值、公司信息披露不及時(shí)、會計(jì)師違反相關(guān)會計(jì)準(zhǔn)則操作、會計(jì)內(nèi)控不合規(guī)等違法行為。一旦此種違法行為被查實(shí)，上市公司及其高管可能因?yàn)椴扇√摷訇愂觥⑾蛳嚓P(guān)人利益輸送、財(cái)務(wù)造假等違法行為被證監(jiān)會及其分支機(jī)構(gòu)予以行政處罰，甚至被司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，還會進(jìn)一步影響上市公司的市場聲譽(yù)和后期投資等行為。

（二）上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構(gòu)成內(nèi)幕交易行為

     內(nèi)幕交易行為是我國證券市場行政處罰、刑事處罰領(lǐng)域的重要打擊對象?！蹲C券法》第202條、《刑法》第180條對證券市場上內(nèi)幕交易行為的行政處罰、刑事處罰幅度作出了規(guī)定。

1、對內(nèi)幕交易行為的行政處罰

     《證券法》第202條規(guī)定了內(nèi)幕交易行為的違法特征和處罰措施、處罰標(biāo)準(zhǔn)。目前，主要的行政處罰措施有沒收違法所得、罰款、警告等。

2、對內(nèi)幕交易行為的刑事處罰（內(nèi)幕交易罪）

     《刑法》第180條規(guī)定了內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件與處罰標(biāo)準(zhǔn)。這里需要說明的有兩點(diǎn)：（1）該罪的主觀要件只能是故意，而不包括過失；（2）對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》確定了應(yīng)予追訴的情形。

（三）上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構(gòu)成操縱證券、期貨市場行為

     上市公司“任意業(yè)績洗澡”時(shí)如采取連續(xù)交易、約定交易、洗售交易及其他手段進(jìn)行操縱證券、期貨市場違法行為的，可能觸犯《證券法》第203條、《刑法》第182條對操縱證券、期貨市場行為的行政處罰、刑事處罰的規(guī)定。

1、對操縱證券、期貨市場行為的行政處罰

     《證券法》第203條規(guī)定了操縱證券、期貨市場行為的違法特征和處罰措施、處罰標(biāo)準(zhǔn)。

2、對操縱證券、期貨市場行為的刑事處罰（操縱證券、期貨市場罪）

     《刑法》第182條規(guī)定了操縱證券、期貨市場罪的構(gòu)成要件與處罰標(biāo)準(zhǔn)。《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條確定了該罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

（四）上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構(gòu)成“欺詐發(fā)行股票、債券罪”

     由于A股市場的商譽(yù)多數(shù)源自于并購重組，不排除上市前的并購重組本身具有欺騙性。因此監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審查上市公司違規(guī)計(jì)提商譽(yù)的過程中，也會審查前期并購重組行為的合法性，如公司上市前的并購重組行為或后續(xù)的發(fā)債行為隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容造成嚴(yán)重后果的，發(fā)行人及相關(guān)責(zé)任人可能構(gòu)成《刑法》第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)（二）》第5條規(guī)定了該罪的準(zhǔn)訴標(biāo)準(zhǔn)。

（五）上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構(gòu)成“洗錢罪”

     公司在上市前的并購重組過程中，虛構(gòu)并購重組對象、違反等價(jià)交換原則進(jìn)行利益輸送、洗白上游違法所得，可能觸犯《刑法》第191條的規(guī)定，構(gòu)成洗錢罪。

（六）上市公司“任意業(yè)績洗澡”還可能構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”、“騙購?fù)鈪R罪”以及“逃匯罪”等一系列破壞市場管理秩序以及金融管理秩序的犯罪。

四、協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機(jī)構(gòu)可能面臨的相關(guān)行政違法、刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)

     此處所指的協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機(jī)構(gòu)主要包括證券公司、會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、評估機(jī)構(gòu)等。

（一）協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機(jī)構(gòu)可能面臨的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)

     協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機(jī)構(gòu)可能構(gòu)成：《證券法》第192條所述“保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責(zé)”、《證券法》第223條規(guī)定的“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”、《上市公司并購重組財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)管理辦法》第42條規(guī)定的“財(cái)務(wù)顧問及其財(cái)務(wù)顧問主辦人或者其他責(zé)任人員所發(fā)表的專業(yè)意見存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”、第225條規(guī)定的“上市公司、證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，未按照有關(guān)規(guī)定保存有關(guān)文件和資料”、《證券法》第226條第3款所述“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定或者依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則”等行政違法行為，因此受到行政處罰。

（二）協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”的中介機(jī)構(gòu)可能面臨的刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)

1、協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構(gòu)成“提供虛假證明文件罪”

     中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能觸犯《刑法》第229條第1款、第2款規(guī)定的提供虛假證明文件罪。

2、協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能構(gòu)成“出具證明文件重大失實(shí)罪”

     中介機(jī)構(gòu)提供有重大失實(shí)的證明文件協(xié)助上市公司“任意業(yè)績洗澡”可能觸犯《刑法》第229條第3款規(guī)定的出具證明文件重大失實(shí)罪。

結(jié)語

     澄明認(rèn)為：近期這幾十家上市公司密集發(fā)布巨虧公告的核心原因在于商譽(yù)減值的處理問題。而上市公司集中進(jìn)行商譽(yù)減值既有監(jiān)管政策出現(xiàn)新動向的外部原因，也有企業(yè)意圖規(guī)避股價(jià)因商譽(yù)逐年攤銷而常年處于低位的內(nèi)部動因。無論出于何種原因，前述幾十家上市公司均應(yīng)認(rèn)真評估因商譽(yù)減值而發(fā)布業(yè)績預(yù)計(jì)巨虧公告可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（作者董更系資深顧問，曾在北京法院系統(tǒng)工作20余年）

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