5月21日奧迪在農(nóng)歷小滿節(jié)氣發(fā)布的廣告經(jīng)歷了冰火兩重天，在廣告發(fā)布的當天，這條劉德華代言的廣告登上熱搜，“有小暑一定有大暑，有小寒一定有大寒，但是小滿一定沒有大滿，因為大滿不符合我們古人的智慧……小滿代表了一種人生態(tài)度，就是我們一直在追求完美的路上，但并不要求，一定要十全十美”。這條充滿中國傳統(tǒng)文化意味的廣告充分體現(xiàn)了廣告潤物細無聲的巨大作用，可惜相關(guān)人員還沒來得及品味廣告成功的喜悅，當晚就被視頻號“北大滿哥”發(fā)布一條視頻逐句對比，幾乎一字不差，涉嫌抄襲事件立即將代言藝人劉德華先生和品牌方奧迪推入輿情漩渦，奧迪迅速作出反應(yīng)書面道歉，廣告的制作廣告公司也書面道歉。這條小滿節(jié)氣的含義解讀文字是不是中國傳統(tǒng)文化的固有含義？它有沒有版權(quán)？怎樣做才能不侵權(quán)？

小滿節(jié)氣的含義是思想，但具體怎么表達可以構(gòu)成受法律保護的作品

版權(quán)保護判斷是否受保護有一個經(jīng)典方法叫思想表達二分法，即思想不受法律保護不能壟斷，但是思想的表達可以受版權(quán)保護。根據(jù)以往很多被告咨詢是否侵權(quán)時所聊到的自己的心態(tài)，類似這個廣告文案的許多寫手也知道小滿的含義和人生態(tài)度屬于中國傳統(tǒng)文化的思想范疇，很多人寫稿時敢于“拿來主義”也是覺得這些都是大白話談不上獨創(chuàng)性，或者是公共資源，比例很低或者其他無版權(quán)的，而且大部分時候作品不爆紅的話也沒啥反響，所以很多人根據(jù)自己創(chuàng)作路徑依賴慢慢就覺得一直東抄西搬也沒啥事。

實話實說對于作品的獨創(chuàng)性判斷不是一件容易的事情，甚至對于專業(yè)人員有時候也很困難，獨創(chuàng)性并不像有些理解的需要抄襲達到例如30%或者多少的比例才構(gòu)成抄襲，也許文獻檢索等可能會設(shè)置一定的技術(shù)參數(shù)，但是法律上，法官判斷一個案件肯定不是依據(jù)字數(shù)或者比例這一個因素，甚至在個別極端情況下，改動一個字也可以構(gòu)成享受版權(quán)保護，比如當年西安某電視臺征集啤酒廣告，“到處逢人說漢斯”這個啤酒廣告因為只對“到處逢人說項斯”這句古詩改動一個字，但改得應(yīng)景恰當，就被認定享有著作權(quán)，雖然案件和解，但是我們版權(quán)法律圈人員都認為這個案例是經(jīng)典的，可以說明獨創(chuàng)性判斷不能只看字數(shù)和比例的案例。

對于奧迪小滿節(jié)氣這個廣告，如果作者自己創(chuàng)作，雖然意思也差不多，就不會有這個爭議，文壇佳話《槳聲燈影里的秦淮河》就是兩個作者坐同一條船游玩，然后各自以相同題目寫一篇文章，兩文章各有千秋，屬于各自獨立的作品，因為環(huán)境等事實條件完全相同，但是作者底蘊、感受和文風差異，就算有雷同之處也不是抄襲。

值得注意的是，小滿節(jié)氣解讀人生態(tài)度這種內(nèi)容創(chuàng)作與寫小說的版權(quán)抄襲，判斷并不一樣，小滿節(jié)氣的含義和反映出的中國人的人生態(tài)度，這是存在了千百年的傳統(tǒng)文化，只要不是照抄照搬，含義相同表達受限，文字相差無幾或者大致相同是難以認定抄襲的，但是盡管如此，創(chuàng)作者對于這類思想的表達也不能復(fù)制黏貼，否則就會出現(xiàn)本次事件的情況，別人一對比就會發(fā)現(xiàn)屬于低級抄襲：一字不漏地照抄照搬。

還有一種是高級抄襲，雖然文字上有差異，但是如果比對能得出抄襲結(jié)論，也屬于抄襲，比如筆者代理的股市第一歌《死了都不賣》在浦東法院的案件屬于低級抄襲，只改動了幾個字，但是黃浦法院的案件中被告采取同義替換等方式，文字并不完全相同，但是經(jīng)過比對，法院還是將這種高級抄襲認定為侵權(quán)。

防控抄襲的風險關(guān)鍵在于寫作源頭合規(guī)動作必須牢固扎實

類似本次事件主角奧迪這樣的廣告主一般都是通過合同約定供應(yīng)商必須保證作品是原創(chuàng)，不得侵犯其他第三方的知識產(chǎn)權(quán)和肖像權(quán)等各種民事權(quán)利，但是很遺憾的是，這種約定并不能排除自身的法律風險，因為一旦侵權(quán)品牌方作為廣告主還是要先對外承擔法律責任,才能再依照合同追究供應(yīng)商的責任，所以有什么辦法能預(yù)防這種潛在風險，是所有企業(yè)乃至政府單位都非常頭疼且迫切需要解決的問題。要防范這種風險，傳統(tǒng)上企業(yè)靠法務(wù)合規(guī)部門進行文件流轉(zhuǎn)審核是不夠的，對外設(shè)置供應(yīng)商合同讓供應(yīng)商保證不侵權(quán)也是不行的，筆者總結(jié)經(jīng)驗并分享自身貫徹執(zhí)行的一些做法：

首先是要貫徹第一稿作者第一責任人制度。筆者律師團隊一直以來的規(guī)矩是誰寫第一稿誰負責，對于文稿需要引用的數(shù)據(jù)、核查的事實、核對合同條款、確認財務(wù)等相關(guān)部門的執(zhí)行流程和能力等工作承擔責任。因為現(xiàn)在的寫作很多時候不像古人吟詩賦詞，法律寫作需要援引法律條文、合同條款、了解核查事實，確認合同履行、財務(wù)付款等流程、期限、支付能力、內(nèi)外部手續(xù)等復(fù)雜的事項，如果這個過程中沒有嚴格按照要求去做，那么可能在第一稿時就留下了隱患，后續(xù)審核大概率都是文本審核，會形成程序空轉(zhuǎn)。所以對于律師事務(wù)所發(fā)生臨時股東大會寫錯成“臨死”這樣的拼音輸入法形成的錯誤，這對于我們專業(yè)人員來說不啻于災(zāi)難，生怕這樣的錯誤也發(fā)生在自己身上。

其次是要通過合同條款約束供應(yīng)商的業(yè)務(wù)流程，而不僅僅是要一個空洞的保證不侵權(quán)的結(jié)果。由于我國法律文化尚在建立過程中，很多企業(yè)和入職承擔第一稿寫作的年輕人都沒有受過很好的訓(xùn)練，所以工作習(xí)慣難免粗疏，所以籠統(tǒng)要求他們不能抄襲不能侵權(quán)是沒有多大用處的，因為他們“抄”的時候不知道自己在抄襲，“侵權(quán)”的時候主觀上往往也并不認為自己是侵權(quán)，甚至你糾正他們做法可能還引起他們的抵觸和反感，這種狀況在廣大中小企業(yè)尤其普遍。

所以，我們很早就發(fā)現(xiàn)僅僅以合同條款要求供應(yīng)商保證不侵權(quán)是沒有多大用處的，出了事情還得是企業(yè)自己來背鍋，于是我們開始嘗試學(xué)習(xí)理解業(yè)務(wù)，通過合同條款要求供應(yīng)商采購圖片、字體、音樂等視頻資源，并注明是為客戶所采購使用，或者主動提供這些正版資源給設(shè)計師，通過這些努力，一方面拓展了圖片、字體、音樂等企業(yè)的正常銷售，降低了采購成本，另外也顯著降低了企業(yè)因為這些常見的版權(quán)風險而被訴訟索賠高價勒索的風險。

可能細心的讀者會說，這個案件中文案寫手不是采購第三方資源無法適用這個方法，事不同而理同，其實，如果有經(jīng)驗的知識產(chǎn)權(quán)律師審核這個項目，如果進行盡職調(diào)查向文案寫手訪談了解創(chuàng)作過程和創(chuàng)意來源，也許這個風險的避免并非不可能。當然，根據(jù)多次與企業(yè)溝通的經(jīng)驗，在產(chǎn)品沒有火爆，事情沒有形成輿論風暴之前，企業(yè)能不能有預(yù)算有意識聘請第三方進行如此深入和專業(yè)的盡職調(diào)查是存疑的，畢竟大部分的廣告都不溫不火，讓企業(yè)每次都拿出預(yù)算做深入調(diào)研缺乏可行性，但筆者以為這是商業(yè)問題，不在本文討論范圍。

第三是網(wǎng)絡(luò)時代也要尊重每個行業(yè)都有自己的行家里手，任何行家里手都必須假以時日，不能相信各種速成的專家，更不能相信各種讓你一周成為專家的課程。這方面不方便點名，但是筆者處理很多重大事件得出的教訓(xùn)就是有老法師的時候，任何風險都會得到顯著的降低，甚至能發(fā)現(xiàn)和規(guī)避風險。但是事實往往很無語，比如某銀行法務(wù)高管說他們對一個信貸經(jīng)理七個項目否決六個，在該信貸人員苦苦哀求下放行最后一個，可是最終這個仍然形成風險。這種風險往往都是要成為風險才引起重視，而沒出事的時候?qū)I(yè)部門的努力和貢獻無人問津。

最后是點贊“北大滿哥”的證據(jù)意識和比對后傳播的技能，同時希望作者與廣告主達成和解，通過賠償和購買許可的方式恢復(fù)這條廣告的傳播。畢竟著作權(quán)法最終立法目的是保護創(chuàng)作和傳播，而不是處處都是知識產(chǎn)權(quán)地雷，讓作品無法傳播。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所合伙人）