“資本市場不法行為者，一怕坐牢，二怕被大眾投資者訴訟索賠。”證監(jiān)會主席易會滿此前接受采訪時曾作出如此論斷。監(jiān)管部門推動打擊違法落到實處的強烈意愿，可見一斑。

可喜的是，上述兩個方面都在近期取得明顯進展。7月31日，最高人民法院出臺司法解釋，中國版集體訴訟正式進入實踐；而刑法修正案（十一）草案（即一讀稿）也于6月底經(jīng)十三屆全國人大常委會第二十次會議審議。二者有望成為新《證券法》之后，打破資本市場造假欺詐長期以來“60萬頂格”困境、推動違法成本大幅提升的兩大利器。

“新《證券法》規(guī)定股票發(fā)行注冊制。注冊制之下，證券犯罪刑法規(guī)制也就相應具有顯著的立法與司法技術性調(diào)整的必要。”上海交通大學凱原法學院副教授謝杰對第一財經(jīng)表示，刑法立法調(diào)整，在深化改革趨勢下，有利于為資本市場提供充分的刑法準備與保護。

針對立法進一步完善，他提出，證券犯罪刑法修正與證券法應更好協(xié)調(diào)聯(lián)動，而對期貨犯罪刑法條文應當充分結(jié)合期貨市場違法犯罪交易的特點，進行針對性的、區(qū)別于證券犯罪條文的立法完善。

在立法之外，謝杰還建議以司法解釋的形式對法律所規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債權(quán)罪以及違規(guī)披露、不披露重要信息罪中的“重要”或者“重大”判斷標準，予以更細致地明確。

“如果過于模糊，就容易出現(xiàn)兩類問題，可能會定不了罪，也可能會亂定罪。”他稱。

三方面壓實刑責

行政處罰、民事訴訟、刑事追責，是資本市場提高違法成本、維護投資者合法權(quán)益的“鐵三角”。

而伴隨股票發(fā)行注冊制逐步全面推開，在新《證券法》提高行政處罰金額、最高法司法解釋推動集體訴訟落地、刑法修正案（十一）醞釀出臺后，這個三角有望升級為“黃金三角”。

作為中國資本市場的監(jiān)管者，證監(jiān)會認為，依法追究財務造假等嚴重證券欺詐行為的刑事責任是提高違法成本、嚴肅市場紀律、凈化市場生態(tài)的重要手段。

證監(jiān)會8月7日數(shù)據(jù)顯示，2020年上半年，6個月新增各類案件165件，證監(jiān)會向公安機關移送涉嫌證券犯罪案件和線索共59件。證監(jiān)會作出行政處罰決定98份，罰沒金額合計38.39億元。財務大幅度造假、大股東利益輸送、中介看門人作用缺失等問題依然嚴峻。

刑事追責打擊力度較強，證監(jiān)會也一直十分重視與公安機關的合作。2019年前7個月，證監(jiān)會共向公安機關移送涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪等案件24起，包括康美藥業(yè)（600518.SH）財務造假、天翔環(huán)境（300362.SZ）實際控制人背信損害上市公司利益等典型案件。

6月29日，刑法修正案（十一）草案經(jīng)十三屆全國人大常委會第二十次會議審議。一讀稿共31條，涉及安全生產(chǎn)、食品醫(yī)藥、金融秩序、企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護、公共衛(wèi)生、環(huán)境污染等六個方面的內(nèi)容。其中，與資本市場相關的條文共三條。

一是提高欺詐發(fā)行股票、債券罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責任，一讀稿將該罪的刑期上限由5年提高到15年，并對個人的罰金由非法募集資金的1%~5%修改為無上限限制，對單位的罰金由非法募集資金的1%~5%提高至20%到1倍。同時，增加控股股東、實際控制人組織、指使公司實施欺詐發(fā)行行為的刑事責任。

二是提高違規(guī)披露、不披露重要信息的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責任。一讀稿將相關刑事人員的刑期上限由三年提高至十年，罰金數(shù)額由2萬元到20萬元，修改為無上限限制。同時，增加控股股東、實際控制人組織、指使實施信息披露造假行為的刑事責任，并明確控股股東等主體屬于單位時實行“雙罰制”，同時追究單位和相關責任人員的刑事責任。

三是明確將保薦人作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體，適用該罪追究刑事責任。同時，對于中介組織人員在證券發(fā)行、重大資產(chǎn)交易活動中出具虛假證明文件、情節(jié)特別嚴重的情形，明確適用更高一檔的刑期，最高可判處10年有期徒刑。

“在新《證券法》完成較大規(guī)模的修改并實施的背景下，證券犯罪的刑法修正，有助于確保刑事立法與司法及時應對資本市場犯罪的挑戰(zhàn)，更好地實現(xiàn)保障市場效率與投資者權(quán)益。”謝杰認為，一讀稿在中介機構(gòu)人員故意提供虛假證明文件、過失出具重大文件失實等犯罪中，保薦機構(gòu)、與證券發(fā)行有關的保薦文件等內(nèi)容，針對性地擴張了證券犯罪領域中介機構(gòu)人員的刑事責任范圍。這對于保障注冊制的實施具有重要意義。

在他看來，證券發(fā)行注冊制對于提升市場效率具有極為重要的影響，但其本質(zhì)上要求證券發(fā)行主體按照證券法律規(guī)定的程序與信息披露規(guī)范，在證券中介機構(gòu)的服務下，就發(fā)行計劃、財務會計報告、資信證明等信息予以真實、準確、完整的披露。壓實中介機構(gòu)的法律責任是施行注冊制極為關鍵的內(nèi)容。

業(yè)界期待細節(jié)完善

刑法關于證券期貨違法規(guī)定的完善，一直備受各界關注。雖然高層近來一直強調(diào)“嚴監(jiān)管”、“零容忍”的態(tài)度，但資本市場違法行為依然頻發(fā)。

近日，證監(jiān)會將10起上市公司財務造假等涉嫌證券犯罪案件移送公安機關。證監(jiān)會稱，這是全面落實對資本市場違法犯罪行為“零容忍”工作要求，著力構(gòu)建行政處罰與刑事懲戒有機銜接的立體式追責體系，嚴厲打擊資本市場造假、欺詐等惡性違法行為的重要舉措。

刑法修正案（十一）草案大幅提高刑罰力度，不過，業(yè)界認為仍有多個方面可以進一步完善。

謝杰表示，證券犯罪刑法修正應與證券法協(xié)調(diào)聯(lián)動。新《證券法》和“兩高”操縱證券、期貨市場犯罪司法解釋均對《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪中的“其他方法”進行了拓展，明確將蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、恍騙交易操縱、跨期、現(xiàn)貨市場操縱納入以“其他的方法”操縱證券、期貨市場的“兜底條款”范疇。所以，他認為，《刑法》證券期貨犯罪條款也有必要予以協(xié)調(diào)修正。

另外，謝杰建議，應完善期貨犯罪刑法條文。“期貨犯罪刑法條文應當充分結(jié)合期貨市場違法犯罪交易的特點，進行針對性的、區(qū)別于證券犯罪條文的立法完善。”他分析，期貨市場交易行為結(jié)構(gòu)具體表現(xiàn)為信息跨市場與交易跨市場。

以期貨市場內(nèi)幕交易為例，期貨內(nèi)幕信息可以是“現(xiàn)貨市場中”的內(nèi)幕信息，也可以是“期貨市場中”的內(nèi)幕信息，期貨與現(xiàn)貨市場的價格關聯(lián)是由兩個市場之間的信息關聯(lián)所決定的。“這就意味著期貨市場內(nèi)幕交易犯罪刑事立法，應當以期貨市場、期貨內(nèi)幕信息、期貨市場內(nèi)幕交易行為的跨市場性特征為導向，設計并完善符合期貨實質(zhì)特征的法律規(guī)范。”謝杰稱。

還有業(yè)內(nèi)人士建議，在一讀稿基礎上，進一步提高證券期貨犯罪的刑罰上限；將欺詐發(fā)行存托憑證納入刑罰規(guī)制范圍；將違規(guī)披露、不披露重要信息罪改為“雙罰制”，明確對公司也可判處罰金，對公司判處罰金后，受到損害的中小投資者可以通過股東代表訴訟、證券集體訴訟等制度向有關責任人追償；將商業(yè)銀行出具虛假入賬憑證、函證回函的行為納入違規(guī)出具金融票證罪的規(guī)制范圍，加大對商業(yè)銀行協(xié)助上市公司財務造假行為的打擊力度等等。

此外，謝杰還建議出臺相應司法解釋，對法律所規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債權(quán)罪以及違規(guī)披露、不披露重要信息罪中的“重要”或者“重大”進行更細致地明確。

“以科創(chuàng)板發(fā)行條件為例，企業(yè)科創(chuàng)定位條件與財務條件是最為核心的底線要求。”謝杰建議，司法解釋可以明確規(guī)定，發(fā)行人對企業(yè)定位或者財務問題進行虛假記載（編造或者隱瞞與主營業(yè)務、核心技術、成長性、市值或者營收等有關事項）的，構(gòu)成隱瞞“重要”事實或者編造“重大”虛假內(nèi)容。