新修訂公司法將于2024年7月1日生效，最引人關注的焦點就是把認繳制改為沿用認繳注冊資本但規(guī)定5年必須實繳注冊資本，立法者知道有大量虛高注冊資本的公司已經存在，末尾特地有一句話：本次修訂施行前已登記設立的公司，出資期限超過本法規(guī)定期限的，除法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定外，應當逐步調整至本法規(guī)定的期限以內；對于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機關可以依法要求其及時調整。具體實施辦法由國務院規(guī)定。

對于2013年公司法認繳資本制度下登記的大量虛高注冊資本的公司來說，現(xiàn)在馬上面臨如何處理的問題，預計國務院和最高法院后續(xù)都將有配套文件，本文擬探討幾個實務中比較關注和擔心的問題，希望接下來有關方面出臺配套制度時予以參考。

一、是否恢復過去虛假出資和抽逃出資的全面追究刑事責任？

我國刑法規(guī)定的虛假出資、抽逃出資以及虛報注冊資本的罪名并沒有取消，一直還在，只不過在2013年公司法修訂實行認繳注冊資本制度后，2014年4月24日第十二屆全國人大常委會第八次會議通過了關于《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋，該解釋稱：刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。本次公司法修訂后新公司法設定了五年認繳期限，現(xiàn)在情況有了重大變化，對于超過五年仍然不實繳的，以及之前已經注冊資本虛高但是經后續(xù)過渡期或催繳仍然不繳或者中介資金走過場、驗資后抽走的，會不會恢復過去那種全面追究刑事責任的做法？筆者注意到，這次人大會議通過的刑法修正案并沒有相關規(guī)定，從目前公司法措辭五年內仍然使用“認繳”這個說法來看，新公司法仍然實行認繳制，只是認繳期限有了五年限制，認繳制并不是改回原來的強制實繳的法定資本制度，這一點應該是不存在異議的。

由于我國曾經確有不少虛假出資抽逃出資的刑事案例，其中不乏一些影響巨大的民營企業(yè)家，例如顧雛軍，都曾因為這一條從人生巔峰跌落到身陷囹圄，所以法律變化是否可能導致自己涉及刑事風險是企業(yè)家非常關心的重大問題。從過去判決披露和實務的情況來看，不少企業(yè)的注冊都是中介過橋資金出資代為走過場驗資，中介收取報酬，企業(yè)獲得營業(yè)執(zhí)照；有的是股東繳納一部分，之后再沒有繳納出資；也有的是交完驗資之后就轉回股東賬戶，等等。這些做法當然是不對的也不應該縱容。

不過，要對其追究刑事責任，筆者也難予認同，理由是公司作為人類歷史上偉大的制度發(fā)明，其關鍵就在于限制責任，讓人放心大膽投資。對于出資虛假的或者抽逃出資的，降低“刺破公司面紗”的門檻，讓股東、高管承擔連帶責任，保護債權人利益就可以了，一般公司似乎沒有必要再把股東課以刑罰。對于金融等一部分確需實繳資本制度的行業(yè)，可以通過特別法律法規(guī)規(guī)定，維持強制實繳資本否則追究刑事責任的現(xiàn)狀。用刑法規(guī)制這類有特別規(guī)定的，也在企業(yè)家風險預判范圍內，不會有什么爭議。

從實繳資本到認繳資本十年間又到有限期認繳資本，這種巨大的變化波及方方面面，目前大環(huán)境下需關注如何妥善處理才能維持投資人信心的問題，避免讓企業(yè)家為可能遭遇刑事風險而擔心。

二、股東和高管突破注冊資本的限制要承擔法律責任，哪些需要通過審判程序，哪些能直接通過執(zhí)行程序追加？

根據本人多年訴訟實踐經驗，一般只有到了執(zhí)行階段才能通過執(zhí)行程序查明并確認公司沒有財產清償債務。惡意逃債的股東有些會提前多次轉讓，有些會以認繳出資有法律允許的期限利益等抗辯，不少案件都是只能以終結本次執(zhí)行程序結束執(zhí)行，欠債的企業(yè)仍然多年存續(xù)，甚至歷經多次轉讓，債權人查不到財產無法申請恢復執(zhí)行，眼睜睜看著被執(zhí)行人公司瀟灑毫無辦法。

這里面的關鍵爭議問題，一是認繳期限沒到的話，股東是否享有所謂的期限利益？這次修改加速出資到期有了明確法律依據，應當是否定了所謂期限利益的觀點。二是突破公司有限責任直接追索股東和前股東，是否需要經過審判程序？訴訟要交訴訟費，現(xiàn)在訴訟周期本來就長，到執(zhí)行階段才能發(fā)現(xiàn)公司沒有執(zhí)行能力，而且某些老板現(xiàn)在專門用一些員工或者老弱病殘專門出面替自己背鍋做股東和法定代表人，避免自己遭遇失信被執(zhí)行人的限制，這時候如果再要求去訴訟，不僅增加成本費用，而且又要很長時間，兩輪官司打下來三年五載不稀奇，市場環(huán)境恐怕早就不一樣了，因而明確執(zhí)行程序可以直接追加認繳未實繳的股東和空殼轉讓前的原股東，更有利于保護債權人利益。

2016年《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》第十七條規(guī)定：作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執(zhí)行人申請變更，追加未繳納或未足額繳納出資的股東、出資人或依公司法規(guī)定對該出資承擔連帶責任的發(fā)起人為被執(zhí)行人，在尚未繳納出資的范圍內依法承擔責任的，人民法院應予支持。這一條針對認繳但尚未繳足的股東提供了追加依據，但只適用于股權未變更轉讓的情況。

第十八條規(guī)定：作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執(zhí)行人申請變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執(zhí)行人，在抽逃出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。這一條是為抽逃出資提供追加為被執(zhí)行人的依據，但是抽逃出資需要申請人予以證明，申請人怎么才能證明抽逃出資了呢？除非像公安查案去追溯資金流水，獲得相關證人證言，否則很難。

第十九條規(guī)定：作為被執(zhí)行人的公司，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，其股東未依法履行出資義務即轉讓股權，申請執(zhí)行人申請變更、追加該原股東或依公司法規(guī)定對該出資承擔連帶責任的發(fā)起人為被執(zhí)行人，在未依法出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。這一條是為轉讓空殼逃避責任提供了追加為被執(zhí)行人的法律依據。在這個點上，新公司法規(guī)定有點變化，第八十八條規(guī)定是：股東轉讓已認繳出資但未屆出資期限的股權的，由受讓人承擔繳納該出資的義務；受讓人未按期足額繳納出資的，轉讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔補充責任。未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉讓股權的，轉讓人與受讓人在出資不足的范圍內承擔連帶責任；受讓人不知道且不應當知道存在上述情形的，由轉讓人承擔責任。

換言之，以受讓人承擔出資義務為原則，轉讓方承擔的是補充責任，不是連帶責任。考慮到補充責任與連帶責任有差異，連帶責任沒有先后，執(zhí)行誰都可以，直接追加連帶責任方是沒問題的，但是補充責任在對外責任上是先由主責任人獨立承擔責任，在主責任人的財產不足以承擔應負的責任時，補充責任人才對不足部分進行補充性清償。如果存在多次轉讓，是不是都可以追加為被執(zhí)行人？被老板安排專門頂包的員工或者老弱病殘要不要追加？還是可以直接穿透追加實際控制人？個人認為最高法院關于執(zhí)行程序的追加被執(zhí)行人的這個司法解釋看樣子需要根據新公司法研究予以修改，以確定哪些情況下是可以在執(zhí)行中直接予以追加被執(zhí)行人。

三、董監(jiān)高等高管人員強化的責任需要細化，比如獨立董事以及非執(zhí)行董事是否與其他高管同等責任？如何才能免責？

新公司法強化了公司董事監(jiān)事高管人員的責任，對于違反核查注冊資本等責任的公司高層，可能面臨根據過錯情況要承擔個人責任。這種通過對高層個人責任設置倒逼公司合規(guī)的做法無可非議，但是對于公司不同高層人員在什么情況下承擔責任，以及責任大小劃分等，尚需進一步的細則規(guī)范。

以獨立董事責任為例，自從廣州中院在康美藥業(yè)案件中判決獨立董事承擔與報酬懸殊過于巨大的民事賠償責任，就曾引發(fā)過獨立董事恐慌性辭職潮。雖然最高法院在2022年出臺的《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定》16條通過設定獨董過錯標準部分解決這個問題，但是我國現(xiàn)在很多國企等非上市公司也有外部董事監(jiān)事，新公司法也增加了職工代表董事等規(guī)定，這些外部或者職工董事本來就是為了體現(xiàn)職工參與民主管理或者外腦、監(jiān)督的設計，與真正掌控公司的高層有所不同，現(xiàn)在外資企業(yè)適用公司法，有些外資企業(yè)的董事會按照母公司所在國的法律文化區(qū)分執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，職責也有所不同，如果不加區(qū)分一樣承擔責任，顯然不合理。

現(xiàn)在科技與商業(yè)都十分紛繁復雜，即使是專業(yè)人士在自己領域內都不一定能做出及時準確判斷，對于不是直接故意或者重大過失的高層人員，其他公司高層的責任還是要考慮過錯情況，對責任有所限制才合理。

（作者系上海段和段律師事務所律師）