近期合肥市聯(lián)合調(diào)查組對(duì)三只羊的調(diào)查處理公布，對(duì)帶貨“香港美誠月餅”“澳洲谷飼牛肉卷”的調(diào)查結(jié)論定性為虛假、誤導(dǎo)性宣傳，罰沒6894.91萬元。

該處罰意見引起了我們的疑問，因?yàn)殡娚讨辈サ降资嵌ㄐ蕴摷傩麄鬟€是虛假廣告，確有爭(zhēng)議。若定性虛假廣告，頂格罰款是廣告費(fèi)的5倍甚至10倍，將直播帶貨委托推廣費(fèi)定性為廣告費(fèi)，作為計(jì)算基礎(chǔ)乘以5倍，那么頂格罰款是3億元甚至更多。但通報(bào)定性為虛假宣傳，虛假宣傳最高罰款是200萬元，怎么又罰沒6000多萬元這么高呢？

筆者并不認(rèn)識(shí)當(dāng)事人，茲根據(jù)公開信息和現(xiàn)行法律作研究和學(xué)術(shù)性探討。

我國對(duì)于虛假和引人誤解的商業(yè)宣傳和商業(yè)廣告的行政處罰分別適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和廣告法，長期以來，對(duì)于如何區(qū)分商業(yè)宣傳和商業(yè)廣告，難以取得清晰的共識(shí)。一般認(rèn)為商業(yè)廣告是商業(yè)宣傳的一部分，但是商業(yè)宣傳的范圍大于商業(yè)廣告，并不是商業(yè)宣傳都是廣告。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條第二款規(guī)定：經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰?！豆ど炭偩株P(guān)于依據(jù)<反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>對(duì)虛假宣傳行為定性處罰有關(guān)問題的答復(fù)意見》（工商競(jìng)爭(zhēng)字〔2013〕174號(hào)）規(guī)定，經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假、不真實(shí)的企業(yè)簡(jiǎn)介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為。屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。讀者看不懂不必介意，因?yàn)椴灰f普通讀者，就算是法律專業(yè)人員都難以界定清楚。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的第二十條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對(duì)其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”?？梢姺床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作為專門法律，其規(guī)定的虛假宣傳的最高罰款只有200萬元，沒有“沒收違法所得”這一項(xiàng)，這就是這個(gè)新聞引起筆者關(guān)注的起因。

當(dāng)然，筆者也知道根據(jù)2021年修訂的行政處罰法第28條：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。根據(jù)通告擬處罰6000多萬元并有行政處罰法為法律依據(jù)，可判斷該通告的處罰意見是組合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和行政處罰法兩個(gè)條款得出來的。在具體實(shí)務(wù)中，筆者確實(shí)也見過有人提出一些違法行為沒有規(guī)定沒收違法所得，直接適用行政處罰法28條的方式適用沒收違法所得，那么這種組合法律依據(jù)是否合法呢？筆者研究認(rèn)為，這種組合法律依據(jù)實(shí)施沒收違法所得，值得商榷，可能不一定經(jīng)得住行政復(fù)議和行政訴訟的檢驗(yàn)。

關(guān)于行政處罰法第28條的討論

行政處罰法第28條屬于引致性條款還是可以單獨(dú)構(gòu)成實(shí)體性法律責(zé)任淵源的自足條款，尚待明確。如果按照自足條款解釋，那么這條就是規(guī)定凡是施行行政處罰、有違法所得的，都必須沒收違法所得（民事賠償除外）。

所謂引致條款，是指本身沒有獨(dú)立的規(guī)范內(nèi)涵，甚至不具有解釋規(guī)則的意義，需要指引到另外法律規(guī)范的條款。所謂自足條款則是本身包含了完整的規(guī)范內(nèi)容，可以直接援引作為法律淵源的條款。

28條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”。法律條文的應(yīng)當(dāng)就是必須的意思。這里前一句對(duì)于實(shí)施行政處罰的要求責(zé)令改正，應(yīng)屬自足性條款，在當(dāng)事人未改正且可以改正的情況下，可以單獨(dú)適用。

本文要討論的關(guān)鍵是后一句話所表達(dá)的對(duì)于有違法所得的，除退賠外，是一律必須予以沒收的意思？還是行政處罰法僅僅作原則性規(guī)定，具體還是依照各該實(shí)施行政處罰的特別法的規(guī)定，當(dāng)特別法有規(guī)定的時(shí)候予以沒收，特別法沒有規(guī)定的時(shí)候，不能根據(jù)這句話本身實(shí)施沒收？

從文義解釋角度來看，末尾“應(yīng)當(dāng)予以沒收”前面似乎本應(yīng)該有“依法”兩個(gè)字作為限定語，即“（還依法）應(yīng)當(dāng)予以沒收”，此處系根據(jù)漢語表達(dá)習(xí)慣，避免啰嗦而承前省略。或者換個(gè)說法，“除依法退賠外”這半句話里面的“依法”，也修飾后面半句的“應(yīng)當(dāng)（依法）沒收”，這兩種解釋都是由于漢語承前省略或蒙后省略的語言習(xí)慣造成的，但是這里前后兩個(gè)“依法”在法律上的含義卻不盡相同。前者表示在有行政處罰和退賠同時(shí)存在的情況，應(yīng)當(dāng)依照（其他）法律規(guī)定（筆者分析指的是民法典187條）先退賠，后沒收。后者“依法”表示的是“沒收違法所得”應(yīng)當(dāng)依照各該具體行政處罰依據(jù)的相關(guān)特別法律法規(guī)。

這時(shí)候，就產(chǎn)生一個(gè)爭(zhēng)議問題，如果相關(guān)法律法規(guī)并沒有沒收違法所得，這句話是作為補(bǔ)充增加實(shí)施“沒收違法所得”處罰項(xiàng)目的萬能法律依據(jù)的兜底條款；還是作為引致性條款，在缺乏“依法”這一引致對(duì)象時(shí)，不能單獨(dú)作為沒收違法所得的充分法律依據(jù)？如果是前者，任何沒有沒收違法所得的行政處罰可以用此條作為彌補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)；如果是后者，在特別法沒規(guī)定的情況下，不能把行政處罰法作為一般法作為沒收違法所得的依據(jù)，而應(yīng)該按照特別法律的規(guī)定，不能予以沒收違法所得，顯然在違法所得金額巨大的時(shí)候兩者差異較大。

具體在三只羊這個(gè)案件中，經(jīng)計(jì)算，虛假宣傳頂格罰款也就是200萬元，通報(bào)擬罰沒的其余6000多萬元應(yīng)該就是沒收違法所得，在定性虛假宣傳的情況下，這個(gè)案件到底是罰200萬元還是罰沒6000多萬元，根本上就看行政復(fù)議和行政判決如何解釋。

筆者傾向于認(rèn)為，該28條末句不能絕對(duì)化理解為凡是實(shí)施行政處罰，有違法所得的除賠償外必須要沒收，解釋這句話還是“應(yīng)當(dāng)依法予以沒收”為妥，否則被行政處罰行為有違法所得的，不沒收違法所得就是違法，不符合社會(huì)生活各種領(lǐng)域都可能有行政處罰的錯(cuò)綜復(fù)雜的實(shí)際情況。筆者傾向于認(rèn)為是否沒收違法所得還是要看各單行法的規(guī)定，理由如下：

1.根據(jù)依法行政的要求，實(shí)施行政處罰要符合實(shí)體、程序、寬大政策等法定的條件，也要為行政自由裁量權(quán)和司法審查的調(diào)整權(quán)留下法律空間，在有其他救濟(jì)可以實(shí)現(xiàn)教育懲戒目的的情況下，不能把“沒收違法所得”一刀切。

行政違法行為是廣泛存在社會(huì)生活各個(gè)方面的，我國行政處罰法是一般法，各部門法是特別法，根據(jù)立法法，在行政處罰這個(gè)問題上，特別法與一般法規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別法即部門法。根據(jù)我國各類法律法規(guī)，很多行政違法行為沒有違法所得，比如闖紅燈、打架斗毆，在有違法所得的場(chǎng)景中，還可能存在違法所得難以查清或者難以界定、證據(jù)不足、優(yōu)化營商環(huán)境等政策性規(guī)范對(duì)于首次違法的寬大政策等阻卻沒收違法所得的情形?，F(xiàn)實(shí)生活往往非常復(fù)雜，考慮問題不能只看法律理論的完美不顧實(shí)際情況，比如在城市禁止擺攤的地段擺攤販賣，雖然這些行為也是違法的，但是不能沒收，這關(guān)系到底層人民的生計(jì)，一旦沒收可能激化矛盾甚至引起嚴(yán)重后果。我國一些反壟斷等重大罰款案例，也不是都有沒收違法所得的處罰內(nèi)容。如果將此處解釋為必須沒收違法所得，那么行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量空間，缺少?zèng)]收違法所得的處罰決定也是不合法的。

2.行政違法行為的“違法所得”界定并不清晰，行政違法行為與所認(rèn)定的“違法所得”是否有法律上的因果關(guān)系，可能有爭(zhēng)議。“沒收違法所得”在我國多個(gè)法律和司法解釋中有規(guī)定，但不同法律中含義不一致，特別是刑事案件中不扣除成本把所有銷售收入或者涉案財(cái)產(chǎn)都當(dāng)作違法所得沒收，對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)利影響大，容易滋生趨利性執(zhí)法。實(shí)務(wù)中所謂“違法所得”與“行政違法行為”是不是有法律上的因果關(guān)系，經(jīng)過多年或者“違法所得”的資金購買資產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)換甚至經(jīng)營大幅度增值，是否仍為“違法所得”，這些問題均有爭(zhēng)議。而且任何有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)均有權(quán)力據(jù)此條實(shí)施沒收違法所得的處罰，在涉案金額可能巨大的傳銷等行政處罰場(chǎng)合，曾有市級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)即有過開具百億級(jí)別罰單的案例，若不對(duì)此進(jìn)行規(guī)范似乎不符合依法行政的法治原則。

原國家工商行政管理總局2009年印發(fā)的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》提出了“違法所得”的一般認(rèn)定和特殊認(rèn)定原則。一般認(rèn)定原則，是指“以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得”。違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價(jià)款計(jì)算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。特殊認(rèn)定原則，是指對(duì)于一些社會(huì)危害大或者違法成本難以計(jì)算的違法行為以其“銷售收入為違法所得”。從這個(gè)意見來看，一個(gè)基層行政處罰就可以把其認(rèn)為違法的所有銷售收入全部作為違法所得予以沒收。在當(dāng)前“趨利執(zhí)法”“遠(yuǎn)洋捕撈”廣受詬病的背景下，需要反思立法賦予權(quán)力過大的負(fù)面效應(yīng)，并用法治的思維在立法根源上進(jìn)行限縮解釋。

3.被行政處罰的行為有違法所得，違法所得與違法行為有法律上的因果關(guān)系，但是沒收違法所得不一定符合比例原則。行政法意義上的比例原則有三個(gè)子原則，適當(dāng)性、必要性和狹義的比例原則。滿足法律明文規(guī)定的，有些法律規(guī)定措辭是“可以”給予行政處罰的，這就是給執(zhí)法自由裁量空間，并不一定真的需要實(shí)施行政處罰。若真的實(shí)施行政處罰的，也不一定是按照頂格處罰。由于社會(huì)生活的極其復(fù)雜性，難以在立法之前被準(zhǔn)確預(yù)判，在類似三只羊本次案件的場(chǎng)合，會(huì)發(fā)生涉嫌的違法所得6000多萬元，而行政處罰頂格不過200萬元的情況，如果對(duì)200萬元的行政處罰都要按照比例原則酌情處理，那么對(duì)于6000多萬元的“違法所得”要不要根據(jù)比例原則予以考慮？企業(yè)有沒有犯錯(cuò)誤的權(quán)利？不同危害性質(zhì)和程度的違法行為要不要區(qū)別對(duì)待？比如生產(chǎn)有毒有害這種危害生命健康的怎么處罰都沒問題，但是商業(yè)宣傳和廣告違法則可能情況復(fù)雜，需要分析甄別，從這個(gè)意義上也不能一刀切規(guī)定所有的違法所得都必須沒收。筆者主業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域許多問題專業(yè)性極強(qiáng)，就算是專業(yè)機(jī)關(guān)或者專門法院也難以決斷，更難以讓企業(yè)有前瞻性預(yù)判防控風(fēng)險(xiǎn)，幾乎任何一家大規(guī)模的企業(yè)都不可能做到100%不發(fā)生違法遭遇行政處罰的情況。如果對(duì)于企業(yè)的經(jīng)營成果動(dòng)輒定性違法而沒收，這是公權(quán)力對(duì)財(cái)產(chǎn)的否定和剝奪，必須慎重。舉例來說，使用極限用語的商業(yè)宣傳或者廣告違法行為，或者暢銷書不小心用了盜版圖片或者未經(jīng)購買的商用字體，這些輕微違法或者侵權(quán)行為，本來法律就處以罰款等處罰，民事訴訟也可以為權(quán)利人提供救濟(jì)，如果再?zèng)]收金額巨大的“違法所得”，那是否應(yīng)該考慮符不符合比例原則呢？

4.違法所得還應(yīng)當(dāng)先行賠付民事權(quán)益受損的被害人。這不僅是民法典的規(guī)定，還是這條前半句的規(guī)定，那么就存在一個(gè)問題，沒收違法所得，是應(yīng)該先做出沒收決定，在執(zhí)行時(shí)等履行民事賠償后再?zèng)]收其余，還是行政處罰時(shí)沒收需要等民事賠償責(zé)任確定后再由行政處罰決定沒收其余違法所得？從實(shí)務(wù)來看，后者實(shí)際操作可行性不大，一般行政處罰都是在一份行政處罰決定書中決定，而且經(jīng)常第一條就是沒收違法所得，為執(zhí)行考慮最好還要明確違法所得的準(zhǔn)確金額，而一旦執(zhí)行成功進(jìn)入國庫，就算在后的民事權(quán)利人提出賠償請(qǐng)求或者獲得勝訴判決，除證監(jiān)會(huì)已經(jīng)發(fā)文確立證券罰沒款用于民事賠償?shù)木唧w做法，其他機(jī)關(guān)未見類似文件，實(shí)務(wù)中還是很難從國庫追回罰沒款用于賠償。

虛假宣傳和虛假廣告法律責(zé)任懸殊

電商直播可以界定虛假宣傳，也可以界定為虛假廣告，兩者法律責(zé)任相差懸殊。

目前廣告法對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的虛假廣告的法律責(zé)任是3~5倍廣告費(fèi)罰款，兩年內(nèi)有三次以上違法或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，5~10倍廣告費(fèi)的罰款，針對(duì)隱瞞廣告費(fèi)的行為，還規(guī)定了廣告費(fèi)明顯偏低或者無法計(jì)算的，最高罰款200萬元。可見，現(xiàn)行廣告法對(duì)虛假廣告處罰嚴(yán)重得多，如果電商直播定性為虛假宣傳，那么6000多萬元企業(yè)推廣費(fèi)若定性為廣告費(fèi)的話，按照頂格5倍罰款將可能是罰款3億多元，十倍則是6億多元。若如此恐怕這個(gè)企業(yè)是否能繼續(xù)經(jīng)營下去將可能有疑問。

國慶節(jié)前國務(wù)院常務(wù)會(huì)議剛剛審議通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂草案，準(zhǔn)備提交人大審議。根據(jù)征求意見稿，虛假宣傳條款的法律責(zé)任增加了“沒收用于違法行為的物品和違法所得”，即將彌補(bǔ)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于虛假宣傳沒有沒收違法所得這個(gè)“漏洞”。這是不是從側(cè)面也證明原來?xiàng)l文規(guī)定沒有就是特別法的缺失？而按照法治原則當(dāng)前的處罰就應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行特別法處罰而不應(yīng)該通過援引一般法（行政處罰法）的方式增加“沒收違法所得”？

筆者沒有看過三只羊公司任何一次直播，也不了解涉案具體情況，本文僅僅根據(jù)公開信息作學(xué)術(shù)層面研討，希望不要被惡意解讀為為當(dāng)事人洗地。就筆者多年研究和處理網(wǎng)絡(luò)工作的經(jīng)驗(yàn)，網(wǎng)絡(luò)輿情壓力之下動(dòng)作容易變形，應(yīng)對(duì)和處理還是應(yīng)該秉持客觀、公正、專業(yè)，才能站得住，經(jīng)得起檢驗(yàn)。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所合伙人）