近日，廣州一街道招聘環(huán)衛(wèi)工年齡要求為35歲以下的公告，引發(fā)了網(wǎng)友熱議，以“35歲門檻”為代表的就業(yè)年齡歧視現(xiàn)象再度激起討論。今年全國兩會期間，“反對就業(yè)年齡歧視”也一度成為會場熱詞，有代表委員建議將禁止就業(yè)年齡歧視納入法律。

隨著我國人口老齡化不斷加劇，老齡人口的規(guī)模不斷擴大，再加上漸進式延遲退休新政的實施，加強治理就業(yè)年齡歧視的緊迫性日益凸顯。

今年的政府工作報告指出，“堅決糾正各類就業(yè)歧視”?！秶鴦?wù)院關(guān)于漸進式延遲法定退休年齡的辦法》中也提到，“加強對就業(yè)年齡歧視的防范和治理，激勵用人單位吸納更多大齡勞動者就業(yè)”。

在第一財經(jīng)采訪的多名法律學者看來，將禁止就業(yè)年齡歧視納入法律，就反就業(yè)歧視進行系統(tǒng)與完善的立法工作，已然成為學界共識，但是業(yè)內(nèi)對于如何構(gòu)成就業(yè)歧視、如何平衡好反就業(yè)年齡歧視與市場配置勞動力資源的關(guān)系等問題，仍然爭論不一。目前，將禁止就業(yè)年齡歧視入法，甚至出臺一部專門的反就業(yè)歧視法，尚未能落地。

將反就業(yè)年齡歧視納入法律，難在哪兒

在我國現(xiàn)行法律體系中，針對就業(yè)歧視的規(guī)定主要出現(xiàn)在《勞動法》和《就業(yè)促進法》中?！秳趧臃ā访鞔_規(guī)定，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！毒蜆I(yè)促進法》在前述四種禁止情形的基礎(chǔ)上，添加“等”字以涵蓋其他可能的歧視情形，擴展了法律對就業(yè)歧視的認定范圍。

“這個‘等’字，事實上為禁止就業(yè)年齡歧視提供了法律依據(jù)，在司法實踐中，法院會將‘等’細化延伸至年齡等事由。”中國勞動關(guān)系學院法學院學術(shù)委員會主任沈建峰告訴第一財經(jīng)。但他同時指出，這種規(guī)定是比較“粗糙”的，沒有明確構(gòu)成就業(yè)年齡歧視的標準。

標準沒有明確，法律適用范圍就可能出現(xiàn)爭議。在此基礎(chǔ)上，學界一直有觀點認為，應(yīng)明確將禁止就業(yè)年齡歧視寫入當前法律，而在我國人口老齡化程度逐漸加深，延遲退休政策出臺的背景下，這一修法需求正在變得更加急迫。

今年全國兩會期間，全國人大代表蒙媛建議“明確將禁止就業(yè)年齡歧視寫入勞動法和就業(yè)促進法”，沖上了微博熱搜第一名，眾多網(wǎng)友評論表示“強烈支持”。與此同時，也有聲音質(zhì)疑，將禁止就業(yè)年齡歧視寫入法律是否真的可行？即使盡快入法，能真的管住用人單位的年齡歧視嗎？

事實上，近年來從法律層面反對就業(yè)年齡歧視的提議屢屢出現(xiàn)，但一直未能真正提上日程。沈建峰指出，其中一個現(xiàn)實難點在于，如何解決好反就業(yè)年齡歧視與市場選擇之間的博弈問題。“對于用人單位來說，它們會傾向選擇成本最低、效率最高的勞動力，法律則會為了保護人的平等就業(yè)權(quán)利推動反就業(yè)歧視的設(shè)計，這兩者之間的關(guān)系是很緊張的。”

首都經(jīng)濟貿(mào)易大學勞動經(jīng)濟學院教授范圍也表示，年齡作為歧視的類型，與性別等因素有一定差別，其需要考量勞動力市場的狀況，還需考量整個人口結(jié)構(gòu)下青年世代與老年世代之間的就業(yè)平衡。因此禁止就業(yè)年齡歧視的立法需要綜合考量多重因素，而不僅是保障勞動者的平等就業(yè)權(quán)。

基于上述原因，第一財經(jīng)采訪的專家認為，應(yīng)當進一步系統(tǒng)性地完善我國的反就業(yè)歧視制度，比如說出臺一部專門的反就業(yè)歧視法或者平等就業(yè)法來進行規(guī)制。

沈建峰補充，應(yīng)當明確一些典型的就業(yè)歧視現(xiàn)象，它們是如何構(gòu)成歧視的、標準是什么，同時也要處理好市場競爭與不正當歧視之間的關(guān)系。但他也指出，有學者曾經(jīng)起草過反就業(yè)歧視法的專家建議稿，但時至今日學界對于什么是就業(yè)歧視以及如何構(gòu)成就業(yè)歧視，仍然缺乏共識。

他進一步解釋：“一種觀點認為，只要沒有剝奪勞動者公平競爭的機會，就不構(gòu)成就業(yè)歧視。另一種觀點則認為，反對就業(yè)歧視，是要追求實質(zhì)性的平等，意味著針對不同類型的勞動者，要給予他們相應(yīng)的不同的發(fā)展機會，也就是說，在特定情況下必須選擇高齡的勞動者，如果不選擇，也可能構(gòu)成就業(yè)歧視。”

2009年，由當時的中國政法大學憲政研究所所長蔡定劍教授等24位學者組成的“反就業(yè)歧視研究課題組”，起草了一份反就業(yè)歧視法專家建議稿，并于當年提交全國人民代表大會，建議稿就前述爭議提出了一種解法，那就是“反就業(yè)歧視法要反對的是無用的偏見，而不是合理的要求。根據(jù)用人單位自身的偏好而非崗位本身的內(nèi)在要求設(shè)定的限制性條件才是就業(yè)歧視。”

十多年過去了，反就業(yè)歧視立法依舊停留在建議層面，企業(yè)的用人自主權(quán)與反就業(yè)歧視規(guī)則之間的沖突，仍然影響著反就業(yè)歧視法律的系統(tǒng)推進。

尋找司法救濟新出路與綜合治理途徑

遭遇隱性歧視、舉證困難、維權(quán)成本高……這些都會阻礙勞動者嘗試對就業(yè)年齡歧視進行維權(quán)。當前，勞動者在遭遇可能的就業(yè)歧視時，所能獲得的司法救濟并不理想。

《就業(yè)促進法》第六十二條規(guī)定，違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。但現(xiàn)實生活中，因可能遭受就業(yè)歧視，特別是就業(yè)年齡歧視而提起訴訟的勞動者并不常見。

相比直白的歧視性條款，來自用人單位的歧視更多是“看不見的”。沈建峰指出：“用人單位不錄用一個人是不需要說明理由的，即使確實是因為年齡不選擇錄用，勞動者也很難證明發(fā)生了就業(yè)歧視。”

在民事訴訟中，我國一貫秉持“誰主張，誰舉證”的責任分配規(guī)則，在前述因素的影響下，勞動者想要對“就業(yè)年齡歧視”進行證據(jù)收集，往往處于被動的局面。

此外，這類維權(quán)的效果也容易不及預期，即使是判定用人單位構(gòu)成就業(yè)歧視，勞動者能得到的實際賠償大概率也僅有“精神損害賠償”，一般為幾千元至幾萬元，在沈建峰看來，維權(quán)的回報與成本并不成正比。“況且對于一些普通勞動者來說，與其去打官司，可能還不如抓緊時間另找一份新的工作更劃算。”

那么，如何才能在司法救濟層面，讓勞動者得到更好的保障呢？

第一財經(jīng)采訪的專家主要提到以下幾個方面的建議。首先，在特定情況下，引入舉證責任倒置，即按照舉證責任分配的一般規(guī)則將本來應(yīng)當配置給一方當事人的客觀舉證責任，通過法律規(guī)定轉(zhuǎn)移給另一方當事人承擔。簡單來說，就是讓用人單位承擔一定的舉證責任。

沈建峰認為，這并不是要推行系統(tǒng)性的舉證責任倒置，即讓所有用人單位凡是不錄用某一個勞動者，都要解釋不錄用的理由。他認為這樣做不僅成本較高，而且屬于典型的有罪推定的思路，可能會引發(fā)更多的糾紛。

他建議，具體立法設(shè)計可以參考現(xiàn)行《婦女權(quán)益保障法》的一些規(guī)定，比如《婦女權(quán)益保障法》明確用人單位在招錄（聘）過程中，除國家另有規(guī)定外，不得除個人基本信息外，進一步詢問或者調(diào)查女性求職者的婚育情況。類似的，針對就業(yè)年齡歧視，可以規(guī)定用人單位問及與職位無關(guān)的年齡狀況時，將被視作有初步歧視的傾向，用人單位需要解釋所問問題與招聘之間的關(guān)系。

前述蔡定劍等人起草的反就業(yè)歧視法專家建議稿也提供了引入舉證責任倒置的一種方式，來抵抗企業(yè)等的隱性歧視，即規(guī)定：申訴人首先應(yīng)當提供能夠初步合理推斷被申訴人存在歧視事實的初步證據(jù)。然后被申訴人應(yīng)當提供能夠證明自己的行為不構(gòu)成就業(yè)歧視的證據(jù)和理由。申訴人應(yīng)當辯駁和證明被申訴人所謂非歧視理由只是歧視的借口。被申訴人不能提供證據(jù)和理由或提供的證據(jù)和理由不足以證明不存在就業(yè)歧視情形的，被申訴人應(yīng)當承擔歧視的法律責任。

此外，第一財經(jīng)采訪的多名專家指出，也可以將就業(yè)年齡歧視等行為納入勞動保障監(jiān)察范圍。

勞動保障監(jiān)察是勞動保障行政機關(guān)依法對有勞動關(guān)系的用人單位、勞動者或其他社會組織遵守勞動保障法律法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)和糾正違法行為，并對違法行為依法進行行政處理或行政處罰的行政執(zhí)法活動?，F(xiàn)行《婦女權(quán)益保障法》已有規(guī)定：人力資源和社會保障部門應(yīng)當將招聘、錄取、晉職、晉級、評聘專業(yè)技術(shù)職稱和職務(wù)、培訓、辭退等過程中的性別歧視行為納入勞動保障監(jiān)察范圍。

“未來也可以通過勞動保障監(jiān)察，對就業(yè)年齡歧視等歧視行為進行行政執(zhí)法，以行政的力量加大對實施相關(guān)歧視行為的用人單位及中介機構(gòu)的處罰力度。”范圍指出。

此外，范圍還提到，由人民檢察院協(xié)助提起公益訴訟也是一種有效的救濟途徑。“目前人民檢察院在進行維護勞動者權(quán)益相關(guān)的公益訴訟上已有較多實踐，針對就業(yè)歧視，也可以通過提起訴訟，包括發(fā)檢察建議書的形式，對用人單位及相應(yīng)中介機構(gòu)的就業(yè)歧視行為予以監(jiān)督。今年全國人大常委會將安排審議檢察公益訴訟法，可以建議將就業(yè)歧視納入檢察公益訴訟的范圍。”

綜合來看，就業(yè)年齡歧視的產(chǎn)生有著復雜的社會、經(jīng)濟和文化因素，單純依靠立法難以根除，還需要更全面的措施，來共同助力營造平等就業(yè)、公平就業(yè)的社會環(huán)境。

全國人大代表鄭功成在今年全國兩會期間建議，主管部門清理帶有年齡歧視的政策性文件，制定專項行動方案，爭取在三到五年內(nèi)樹立反就業(yè)年齡歧視的社會氛圍。同時，建議國家明確機關(guān)事業(yè)單位在糾正就業(yè)歧視中的帶頭作用，并接受社會監(jiān)督。

“目前很多公務(wù)員招考對于勞動者的年齡有35歲以下的限制，考慮到用人需求有其合理性，但隨著老齡化程度加深，延遲退休政策的出臺，可以將這個門檻適當放寬。”中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授婁宇告訴第一財經(jīng)。

但與此同時，婁宇也表示不能因為“反對就業(yè)歧視”就對招聘不設(shè)置任何條件要求，還是需要結(jié)合社會環(huán)境與人口結(jié)構(gòu)的變化，綜合性地考慮并設(shè)計反就業(yè)歧視的方法。

而在沈建峰看來，當下就業(yè)年齡歧視等歧視行為主要還是與經(jīng)濟因素相關(guān)。對用人單位來說，他們更多會考慮到稅收、社保和其他用工成本的問題?；诖耍ㄗh采取一定措施，比如政府給予稅收優(yōu)惠和就業(yè)補貼等，來激勵用人單位吸納35歲以上人員，減少他們的用人負擔，這或許能更加有效地減少現(xiàn)實中的就業(yè)年齡歧視。