多年前聽講座，說到入世談判中美國談判代表大量都是律師，而我國代表一個(gè)律師都沒有，現(xiàn)在回想起來，這是不是我們對外交往缺乏法律博弈傳統(tǒng)的一個(gè)佐證？《中華人民共和國外國國家豁免法》即將于2024年元旦生效，這是法律人關(guān)注的國際關(guān)系中一個(gè)盲點(diǎn)，終于得到重視，看到了彌補(bǔ)缺憾的希望，那就是國家多次在外國遭受訴訟、仲裁、制裁等司法和執(zhí)法行動(dòng)，但是囿于嚴(yán)格遵循國家豁免原則卻不能在中國法院采取對等反制的法律措施，以致長期以來只有外國法院審判涉及我國的案件，我國法院竟然沒有發(fā)起反制行動(dòng)的機(jī)會(huì)。如今這種局面將在明年有所改觀，這部法律的立法專業(yè)性和特點(diǎn)值得贊揚(yáng)，適逢一些立法爭議廣受討論，不妨放在一起來說一說。

第一點(diǎn)，這部法律好就好在尊重立法本身的專業(yè)性，不盲目跟隨輿論熱點(diǎn)和媒體引導(dǎo)。

事務(wù)本身往往是非常復(fù)雜的，任何細(xì)分領(lǐng)域都有自己的專業(yè)性，立法確實(shí)就是為了解決問題，但是解決問題也要講策略、講程序、講專業(yè)。就算是正確的事項(xiàng)，也要看規(guī)定在哪個(gè)部門法當(dāng)中，若正確的事項(xiàng)放在錯(cuò)誤位置，也可能導(dǎo)致法律不倫不類，或者不被理解接受。比如反恐法第三條規(guī)定，把強(qiáng)制他人在公開場合穿戴恐怖主義服飾或者標(biāo)志作為恐怖活動(dòng)，無人異議；但是擬規(guī)定在公開場合穿戴有損中華民族感情的服飾標(biāo)志違法，則會(huì)因?yàn)橹伟补芾硖幜P法的規(guī)制對象本來就是輕微違法行為，對象具有普適性，人人都感覺可能與自己發(fā)生關(guān)聯(lián)，故這種難以界定執(zhí)法尺度，自然就受到普遍關(guān)注乃至質(zhì)疑。

如今網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，很多媒體和網(wǎng)絡(luò)自媒體都追逐熱點(diǎn)，對明顯不是自己所能深入了解的事也要摻和一把。一旦形成網(wǎng)絡(luò)輿情，對于當(dāng)事人和具體工作的機(jī)構(gòu)就形成巨大壓力，所以未雨綢繆，寫條文建議第一稿的時(shí)候就一定要有社會(huì)閱歷，一定要換位思考，把自己假設(shè)為執(zhí)法對象而不僅僅總是假定自己是管理者，看看還能不能接受？符合不符合公認(rèn)國際準(zhǔn)則？法治在進(jìn)步，社會(huì)發(fā)展總是趨向文明程度更高，對于歷史遺留下來我國有拘留這類未經(jīng)司法審判就羈押、限制人身自由的做法，應(yīng)考慮逐步取消，眼下不能取消的，也應(yīng)該通過聽證程序，把這種限制人身自由的嚴(yán)厲措施設(shè)置必要的程序制衡。請看看外國國家豁免法的立法技巧：在肯定豁免的同時(shí)，確立了豁免的例外，正是通過這些明確的例外，讓起訴、仲裁這樣的對外國國家法律攻擊行為有法律依據(jù)，這比簡單喊口號(hào)、發(fā)起輿論戰(zhàn)有效得多。

第二點(diǎn)，好就好在說國際語言，用的是國際通行規(guī)則，衡平公允，讓人無可指責(zé)。

外國國家豁免法是繼續(xù)堅(jiān)持主權(quán)國家豁免原則，繼續(xù)堅(jiān)持訴訟豁免不等于司法強(qiáng)制措施豁免的，這為我國在對外國法律行動(dòng)應(yīng)對中捍衛(wèi)國家主權(quán)利益，保持了內(nèi)在邏輯和原則的一致。世界各國立法迥然不同，由于法律是非常嚴(yán)密的邏輯體系，如果不注重國際公認(rèn)的規(guī)則，那么即使國內(nèi)特異的立法外國無權(quán)干涉，特異的多了，這樣的國家人家就不敢去了，比如有些國家有對女性服飾要佩戴面紗、女性不能駕駛車輛，甚至有些地方對侵犯女性的犯罪懲罰力度不大，這樣的地方你說要建設(shè)國際經(jīng)貿(mào)或者旅游中心，恐怕對任何外國人來說，都要三思而后行，惹不起還躲不起嗎？

再比如對血液、尿液等生物識(shí)別信息的采集，如果有禁毒、反恐、刑事訴訟等特殊需求，根據(jù)這些對應(yīng)法律的特別程序進(jìn)行采集，有相應(yīng)的律師辯護(hù)等制衡程序措施，那也是無可厚非的。但是如果沒有這樣的程序限制，僅僅為打架斗毆、侮辱謾罵等區(qū)區(qū)小事，甚至沒有什么明確的正當(dāng)理由就授權(quán)執(zhí)法人員可以進(jìn)行采集，那么可能觸發(fā)的是更廣大的人群范圍對自身尊嚴(yán)被冒犯的擔(dān)憂。這樣的立法需求究竟是什么場景需要？提出方案的部門是否可以找找國際上有無先例？或者再進(jìn)一步解構(gòu)、厘清一下自己的需求，到底在什么場景下需要做這樣的采集？再看看是否在相應(yīng)的專業(yè)法律和程序中進(jìn)行？

第三點(diǎn)，好就好在注重程序正義，有禮有節(jié)，不卑不亢。

我國有重實(shí)體輕程序傳統(tǒng)，很多人不了解程序正義的極端重要性，以為只要實(shí)體正義實(shí)現(xiàn)了，程序上有點(diǎn)瑕疵算不了什么。其實(shí)程序正義可以吸納、彌補(bǔ)實(shí)體正義的瑕疵，這是已經(jīng)被人類法治發(fā)展史證明的。外國國家豁免法除了規(guī)定送達(dá)這類程序問題外，特別規(guī)定了書面放棄豁免權(quán)或者在其他規(guī)定條件下才接受管轄。

此外，即使外國國家不來應(yīng)訴，我國法院還應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查是否具有豁免，對于外交部出具關(guān)于是否構(gòu)成主權(quán)國家的證明文件，用語是“法院應(yīng)當(dāng)采納”，而不是直接規(guī)定為相關(guān)文件具有終局效力，這也體現(xiàn)的是尊重司法最終裁判的國際慣例。我有外國朋友說:“When your government says no,it means no, when our goverment says no, it means maybe”(你們的政府說不，就是不的意思，但是我們政府說不，那是“可能”的意思)，到底說算不算，后面可能有法院、有國會(huì)，所以他們天然就更相信經(jīng)過正當(dāng)程序訴辯充分博弈的法庭。這一點(diǎn)在國際交往中值得注意。

近年來我國也開始出現(xiàn)一個(gè)可能并不起眼的小單位的法院，因?yàn)橐粋€(gè)判決寫得好，爆紅網(wǎng)絡(luò)，享譽(yù)全國?？梢姺ㄖ螘r(shí)代專業(yè)和公正的力量，就算一個(gè)小平臺(tái)，只要你做得足夠好，也會(huì)讓你得到公眾的認(rèn)可。

第四點(diǎn)，好在留有余地，防止被對方過度反制導(dǎo)致反噬自身。

外國國家豁免主要是商業(yè)行為等非主權(quán)國家行為的豁免，對于主權(quán)國家行為的，我國仍然堅(jiān)持國家豁免，而且法院主動(dòng)審查，這就為對外法律博弈中主張國家主權(quán)豁免，避免被其他國家過度反制，導(dǎo)致我國更頻繁陷入其他國家訴訟提供了法律依據(jù)。

我國現(xiàn)有保護(hù)英雄烈士的專門立法，現(xiàn)在在治安管理處罰法又增加了對民族感情和英烈等相關(guān)內(nèi)容，這讓我不免擔(dān)心國際交往中如果我國公民在其他一些宗教國家無意中觸犯了人家的禁忌，如果當(dāng)?shù)匾舶凑债?dāng)?shù)胤商幰孕塘P，比如說我們的旅游者沒有按照當(dāng)?shù)亓?xí)俗著裝飲食，傷害他們的感情，我們將如何應(yīng)對？在當(dāng)前國際關(guān)系比較復(fù)雜的情況下，還希望有關(guān)部門對于并不屬于重大嚴(yán)重的違法行為治安管理領(lǐng)域，不宜讓人有“殺雞焉用牛刀”的感嘆。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所律師）