據(jù)央視新聞報道，近期因英偉達公司涉嫌違反反壟斷法及〔2020〕第16號《市場監(jiān)管總局關(guān)于附加限制性條件批準英偉達公司收購邁絡(luò)思科技有限公司股權(quán)案反壟斷審查決定的公告》，市場監(jiān)管總局依法對英偉達公司開展立案調(diào)查。消息引發(fā)廣泛關(guān)注，已經(jīng)有一些提出分析和討論，就本案涉及相關(guān)法律問題，筆者也嘗試根據(jù)公開檢索的材料做一些學(xué)術(shù)解讀和分析。

問題一：違法行為與立案調(diào)查的管轄依據(jù)是否充分？

根據(jù)2020年4月市場監(jiān)管總局官網(wǎng)發(fā)布的公告，鑒于此項經(jīng)營者集中在全球和中國GPU加速器、專用網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備和高速以太網(wǎng)適配器市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果，根據(jù)申報方提交的附加限制性條件承諾方案，市場監(jiān)管總局決定附加限制性條件批準此項集中，要求英偉達、邁絡(luò)思和集中后實體履行如下五項義務(wù)（另有兩項保密未公開）：

向中國市場銷售英偉達GPU加速器與邁絡(luò)思高速網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備時，不得以任何方式強制進行搭售，或者附加任何其他不合理的交易條件；不得阻礙或限制客戶單獨購買或使用上述產(chǎn)品；不得在服務(wù)水平、價格、軟件功能等方面歧視單獨購買上述產(chǎn)品的客戶。（二）依據(jù)公平、合理、無歧視原則向中國市場繼續(xù)供應(yīng)英偉達GPU加速器、邁絡(luò)思高速網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備和相關(guān)軟件、配件。（三）繼續(xù)保證英偉達GPU加速器與第三方網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備、邁絡(luò)思高速網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備與第三方加速器的互操作性。（四）繼續(xù)保持邁絡(luò)思高速網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備點對點通信軟件和集合通信軟件的開源承諾。（五）對第三方加速器和網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備制造商的信息采取保護措施。

該公告規(guī)定以上限制性條件自生效日起6年后，交易雙方和集中后實體可以向市場監(jiān)管總局提出解除條件的申請。市場監(jiān)管總局之后將依申請并根據(jù)市場競爭狀況作出是否解除的決定，換句話不申請市場監(jiān)管局不主動解除。同時明確：若未經(jīng)解除，交易雙方和集中后實體應(yīng)繼續(xù)履行限制性條件。并且市場監(jiān)管總局明確告知有權(quán)通過監(jiān)督受托人或自行監(jiān)督檢查申報方履行上述義務(wù)的情況。白紙黑字明確告知：申報方如未履行上述義務(wù)，市場監(jiān)管總局將根據(jù)《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定作出處理。

上述公告發(fā)布至今，連申請解除的6年期限都未到，仍在有效期限內(nèi)?；谀壳坝ミ_未依照上述該承諾以公平合理無歧視原則向中國市場繼續(xù)供貨，至少已經(jīng)明顯違反上述第二條承諾條件，故市場監(jiān)管總局作為反壟斷執(zhí)法機關(guān)，發(fā)起調(diào)查，確有根據(jù)。由于存在部分涉密未公開內(nèi)容，目前尚不清楚是否包含涉密部分內(nèi)容也在調(diào)查范圍之內(nèi)。同時需要說明的是，調(diào)查只要有符合立案條件的違法行為，屬于本機關(guān)的管轄權(quán)限和范圍等條件即可，與最終根據(jù)調(diào)查證據(jù)如何實施行政處罰并不等同。調(diào)查中若發(fā)現(xiàn)其他違法行為，可以一并予以處罰。

問題二：以其他國家出口管制或者類似命令作為免責(zé)抗辯能否成立？

由于美國拜登政府從去年底到今年陸續(xù)發(fā)布升級出口管制禁令，限制對華芯片出口，那么英偉達若以其系執(zhí)行美國政府命令作為抗辯理由，這種抗辯理由是否能產(chǎn)生免責(zé)或者減輕責(zé)任的法律效果呢？首先根據(jù)國家主權(quán)原則，我國進行的國內(nèi)行政執(zhí)法行為并不受其他國家法律或國家行為影響。其次，對歧視我國的貿(mào)易做法做出應(yīng)對和反制，有明確的法律依據(jù)，我國對外貿(mào)易法第七條規(guī)定：任何國家或者地區(qū)在貿(mào)易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施。再次，從美國法院對于我國企業(yè)在美國應(yīng)訴時依據(jù)我國個人信息保護法等抗辯不能違反中國法律履行美國法庭要求的證據(jù)開示等義務(wù)的實際案例來看，鮮少有成功的，在美國法院不理睬我國法律規(guī)定的情況下，我國執(zhí)法行為就算不考慮美國芯片禁令也應(yīng)當(dāng)是符合對等原則，乃是情理之中的。

然而，值得關(guān)注的是，全球目前AI行業(yè)過度依賴英偉達編程工具CUDA，從今年7月份開始媒體相繼報道英偉達已經(jīng)引起歐盟和美國都發(fā)起反壟斷調(diào)查。從這個角度分析，英偉達可能還面臨除了前述分析以外其他行為違法的風(fēng)險。

問題三：巨額罰款法律風(fēng)險與企業(yè)的自救之道

全球主要經(jīng)濟體的反壟斷違法罰款金額都很高。我國反壟斷規(guī)定的罰款金額在2022年修訂后有所增加，除了上一年度銷售額的1%~10%罰款外，對于特別惡劣的還可以增加到2~5倍，算下來最高可以達到上一年度銷售額的50%。我國反壟斷罰款金額屢創(chuàng)新高，目前為止罰款金額最高的反壟斷罰單個案已經(jīng)高達182.28億元。第一個重大影響罰款則是2015年原發(fā)改委反壟斷局對高通的60.88億元的罰款。當(dāng)時是按照上年度銷售額8%計算的罰款金額，并不是頂格處罰。經(jīng)查英偉達2023年度在華銷售額約104億美元（754億元人民幣）。據(jù)此估算，正常罰款應(yīng)該在7.54億元~75.4億元之間，極端可達377億元。相信企業(yè)內(nèi)外部的法務(wù)律師同行們大概都已經(jīng)在絞盡腦汁研究如何降低企業(yè)罰款金額的自救之道。

我國反壟斷法第六十二條規(guī)定：對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法實施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令改正，對單位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款，上一年度沒有銷售額或者銷售額難以計算的，處五百萬元以下的罰款；對個人處五十萬元以下的罰款。這個法條是根據(jù)我國反壟斷執(zhí)法實踐經(jīng)驗中多次遭遇不配合甚至曾經(jīng)出現(xiàn)過被調(diào)查人報警的情況而增設(shè)的。

根據(jù)這個條款的規(guī)定，一旦被認定是拒絕提供相關(guān)材料信息，或者虛假提供，損毀等拒絕阻撓行為，即按照推定違法行為成立承擔(dān)同樣的罰款后果。這是通過規(guī)則引導(dǎo)博弈行為，引導(dǎo)被調(diào)查企業(yè)積極配合調(diào)查，避免不誠信的行為。企業(yè)在遭遇現(xiàn)場飛行檢查時，需要配合調(diào)查人員，如實提供材料，避免在沒有專業(yè)律師協(xié)助的情況下，與執(zhí)法人員因為誤解或者溝通不暢而發(fā)生沖突。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所合伙人執(zhí)業(yè)律師）