近期，有關新就業(yè)形態(tài)優(yōu)化發(fā)展與新就業(yè)形態(tài)勞動者健康發(fā)展的討論，特別是前不久發(fā)生的青島李滄區(qū)騎手遇害事件令人痛心，更是引發(fā)了社會各界對新就業(yè)形態(tài)如何治理以及其從業(yè)者相關權益如何保障的廣泛關注。針對新就業(yè)形態(tài)領域中所涌現(xiàn)的網(wǎng)約車市場飽和、直播主播涉稅違法、外賣騎手權益保護、網(wǎng)絡房地產(chǎn)經(jīng)紀運營規(guī)制、職業(yè)探店人行為規(guī)范等問題所表現(xiàn)出的社會現(xiàn)象及背后的法律問題，都值得深入分析，精細應對。

何謂新就業(yè)形態(tài)

在實踐中，由于依托互聯(lián)網(wǎng)的平臺經(jīng)濟是數(shù)字經(jīng)濟的一種表現(xiàn)形式，因此新就業(yè)形態(tài)及其相關勞動，在很大程度上都基于互聯(lián)網(wǎng)信息技術和互聯(lián)網(wǎng)平臺組織展開，其中數(shù)字技術和算法推薦起到很大作用。基于這些特性，平臺經(jīng)濟中極容易形成認知混同和形態(tài)交織，這就要求在具體治理過程中探求精細化策應方法。所以在探討新就業(yè)形態(tài)勞動者的權益保障問題時，首先應當厘清新就業(yè)形態(tài)勞動者、新就業(yè)形態(tài)等關鍵詞的根本內涵。

早在2021年7月，人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（下稱《意見》），《意見》對支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益提出了若干舉措，但并未明確對“新就業(yè)形態(tài)”與“新就業(yè)形態(tài)勞動者”進行明確定義。

2023年11月，人力資源和社會保障部辦公廳印發(fā)《新就業(yè)形態(tài)勞動者休息和勞動報酬權益保障指引》《新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動規(guī)則公示指引》《新就業(yè)形態(tài)勞動者權益維護服務指南》，兩份指引均指出“本指引所稱新就業(yè)形態(tài)勞動者，主要指線上接受互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布的配送、出行、運輸、家政服務等工作任務，按照平臺要求提供平臺網(wǎng)約服務，通過勞動獲取勞動報酬的勞動者”。從中可推理出新就業(yè)形態(tài)是指一種依托互聯(lián)網(wǎng)平臺、深度依賴數(shù)據(jù)算法及相關技術適用于不同場景的靈活就業(yè)模式。

通過相關政策文件不斷細化，能夠反映出我國政府部門高度重視和支持新就業(yè)形態(tài)發(fā)展，也體現(xiàn)了我國對新就業(yè)形態(tài)及勞動者保護的積極探索和制度創(chuàng)新。同時，政策文件演進過程也反映出新就業(yè)形態(tài)及相關定義和范圍還存在一定的爭議和不確定性，需要根據(jù)實際情況和發(fā)展變化進行不斷探索完善。因此，新就業(yè)形態(tài)既是我國就業(yè)領域的一大機遇，也是一大挑戰(zhàn)，需要各方面的共同努力和協(xié)作，為新就業(yè)形態(tài)勞動者提供更加公平、合理、有保障的就業(yè)環(huán)境和服務。

新就業(yè)形態(tài)中勞動法律關系識別

對于近期所出現(xiàn)的網(wǎng)約車司機、外賣騎手等靈活就業(yè)群體中不斷出現(xiàn)的收入水平下降、勞動權益受損救濟難等難題，其根本癥結在于無法精準認識這類新就業(yè)領域靈活用工過程中所涉及的基本法律概念和法律關系。只有準確定位主體法律身份，才能更好識別在提供勞動服務中所結成的各類法律關系，進而提供合法且適當?shù)囊?guī)制工具及相應的救濟措施。

《意見》專節(jié)指出要“規(guī)范用工，明確勞動者權益保障責任”，其中就指出“符合確立勞動關系情形的，企業(yè)應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調整雙方的權利義務”。

以外賣騎手權益保障為例，當靈活就業(yè)從業(yè)者與互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生權益糾紛時，重點要明確從業(yè)者的報酬如何實現(xiàn)和從業(yè)者與平臺是否存在隸屬和管理關系兩大難題。若平臺將勞動者帶來的流量和數(shù)據(jù)變現(xiàn)，那么作為數(shù)字勞動提供者的從業(yè)者與作為獲益方的平臺之間就如何分配基于流量和數(shù)據(jù)收益帶來的利潤，及可能引發(fā)的責任也需要結合具體情況予以認定，只有這樣才能對分享和分擔機制進行合理設計。

事實上，此類矛盾出現(xiàn)和激化多是由平臺企業(yè)算法導致，因此大眾也常常將外賣騎手稱為“困在算法中的騎手”。一般情況下，平臺的算法設計邏輯更傾向效率優(yōu)先，目的是獲取更多的商業(yè)利益，更多考慮的是如何實現(xiàn)節(jié)約成本、如何吸引更多用戶。而目前所倡導的“算法取中”則要求兼顧公平與效率，增強算法的包容性，保障勞動者安全?；诖耍谒惴▋?yōu)化方面，建議平臺還是應以“保證算法向善”為基本原則，進一步細化落實關于算法解釋權的相關規(guī)定，提高算法透明度，同時，建立暢通的勞動者投訴舉報機制，在調整派單、抽成等涉及勞動者核心利益的算法規(guī)則時，應全面了解并充分吸納勞動者的訴求，對算法不合理之處及時修正。

除外賣騎手外，部分直播主播同樣也面臨著類似的困局。以直播主播為代表的勞動者所具有的新個體經(jīng)濟特征與新就業(yè)形態(tài)勞動者存在交叉之處，他們作為勞動力的載體，通過付出時間換取金錢；而平臺則作為勞動力供給方，提供平臺的同時也可以獲得流量收益。此種情況下，主播與直播平臺之間很難成為勞動者或勞務者與用人單位或雇主之間的關系。然而，換個角度看就有不同的結果，如果將主播看成與直播平臺的合作者，譬如，主播接受了直播平臺的具體管理、運營包裝、報酬支付等條件，按照直播平臺規(guī)定付出特定勞動形式、保障工作時間等要求，兩者之間就絕非是所謂“合作關系”了，在這種場景下，可以說主播從事了一項新職業(yè)，兩者之間則可能構成實質性的勞動或勞務關系。

在傳統(tǒng)意義上講，部分主播或者說主播及其合作的直播平臺等作為勞動力供給方，其與具體用工企業(yè)等勞動力需求方之間的關系，可以被表述為直播平臺與具體用工企業(yè)之間的市場化“合作關系”。某種場景下看，主播并不與具體用工企業(yè)之間存在任何形式上的“關系”，就連“合作關系”都不存在，更談不上現(xiàn)行勞動法下的“勞動關系”或“勞務關系”，這里的法律關系，可表述為“主播與直播平臺間的合作關系”“直播平臺與具體用工企業(yè)之間的合作關系”，各自都是“收益自決、風險自擔”的市場主體，當主播出現(xiàn)人身傷害或第三人權益侵害時，缺乏用工企業(yè)責任為擔保的勞動行為極易引發(fā)賠償糾紛。但是，此種認識也并不是絕對的，在具體案件中需要結合個案實際發(fā)生的情況來具體分析。譬如，結合直播現(xiàn)象來看，如果存在就商品或服務功能、質量進行虛假宣傳，或者通過違法使用數(shù)字技術進行流量造假、刷單炒信等虛假交易行為，其對消費者、其他經(jīng)營者所帶來的損害就可能涉及多方主體的責任，其中不排除平臺為主播承擔相應責任的可能。

總的來說，以互聯(lián)網(wǎng)信息技術和數(shù)字技術為主要介質的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展步入高質量發(fā)展階段，其中依托互聯(lián)網(wǎng)平臺組織體，數(shù)據(jù)和算法、技術、資本和平臺規(guī)則的新業(yè)態(tài)、新模式、新產(chǎn)業(yè)不斷涌現(xiàn)，新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展也從野蠻生長走向有序發(fā)展，廣大靈活就業(yè)的從業(yè)者其法律身份的定位及從業(yè)過程中各類行為所引發(fā)的法律關系的識別逐漸清晰和規(guī)范，相關治理理念、規(guī)則、方式也不斷優(yōu)化和提升，既要嚴守安全底線，也要為新業(yè)態(tài)發(fā)展留出空間。

精細治理新就業(yè)形態(tài)需多管齊下

鑒于新就業(yè)形態(tài)發(fā)展所具有的技術復雜性、主體多元性、監(jiān)管多層性等特征，建議在法治框架下進一步推動政府、個人、企業(yè)、社會形成治理合力。

一是相關監(jiān)管部門要集中精力把握新就業(yè)形態(tài)用工產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的關鍵要素和環(huán)節(jié)，透過表象看本相，放權市場、專精本職、提升服務。政府監(jiān)管部門是新就業(yè)形態(tài)的監(jiān)管者和協(xié)調者，更是引領者與服務者。政府應該根據(jù)新就業(yè)形態(tài)的特點和需求，完善相關的法律法規(guī)、政策措施，既要支持和鼓勵新就業(yè)形態(tài)的創(chuàng)新和發(fā)展，又要加強對新就業(yè)形態(tài)中具體問題的管理，及時解決新就業(yè)形態(tài)勞動者所面臨的現(xiàn)實困難，協(xié)調新就業(yè)形態(tài)的利益關系，在切實保護好廣大新就業(yè)形態(tài)勞動者權益的基礎上，讓互聯(lián)網(wǎng)平臺不斷創(chuàng)新發(fā)展。

二是要根據(jù)新就業(yè)形態(tài)各行業(yè)類型與新就業(yè)形態(tài)勞動者具體表現(xiàn)分類分級精準施策。新就業(yè)形態(tài)是勞動密集型產(chǎn)業(yè)，同時還具有較高的技術含量、市場活力、社會效益等特點，如網(wǎng)約配送、出行、家政等服務，監(jiān)管部門應根據(jù)新就業(yè)形態(tài)不同類型行業(yè)的特性和規(guī)律，把握其發(fā)展的關鍵要素和環(huán)節(jié)，如市場需求、技術創(chuàng)新、行業(yè)規(guī)范、勞動保障等，制定和實施相應的政策措施和服務保障，促進新就業(yè)形態(tài)的高質量發(fā)展。

三是考慮在政府指導下成立新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者工會組織，代表新就業(yè)形態(tài)廣大從業(yè)人員發(fā)聲、維權。新就業(yè)形態(tài)用工服務平臺及用工企業(yè)成立行業(yè)協(xié)會組織積極拓寬勞資雙方溝通渠道，聽取新就業(yè)心態(tài)從業(yè)者的迫切訴求。進一步講，可由監(jiān)管部門、新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者工會、行業(yè)協(xié)會構成新就業(yè)形態(tài)靈活用工的聯(lián)動協(xié)調機制，充分發(fā)揮多元主體共商共建共治共享的主動性和積極性，保障新就業(yè)形態(tài)領域各新業(yè)態(tài)健康發(fā)展。

四是注重引導互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)健康發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)是新就業(yè)形態(tài)的平臺及其提供者，也是新就業(yè)形態(tài)的推動者和密切合作者。相關平臺企業(yè)應該根據(jù)市場的需求和變化，提供和優(yōu)化新就業(yè)形態(tài)的服務和產(chǎn)品，為新就業(yè)形態(tài)勞動者提供更多的就業(yè)機會和收入渠道，為消費者提供更好的服務和體驗。企業(yè)要嚴格遵守法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，履行社會責任和義務，保障新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動條件和權益，與新就業(yè)形態(tài)勞動者建立良好關系，同時，要與其他同行企業(yè)形成良性競爭，共同維護新就業(yè)形態(tài)相關市場公平競爭，促進新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展。

（陳兵系南開大學競爭法研究中心主任、法學院副院長、教授，南開大學數(shù)字經(jīng)濟交叉科學中心研究員）