近期，中央網(wǎng)信辦等四部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展“清朗·網(wǎng)絡(luò)平臺算法典型問題治理”專項(xiàng)行動的通知》，利用算法實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”被列為重點(diǎn)問題之一。文件顯示，嚴(yán)禁利用算法實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”，即嚴(yán)禁利用用戶年齡、職業(yè)、消費(fèi)水平等特征，對相同商品實(shí)施差異化定價行為，要求經(jīng)營者提升優(yōu)惠促銷透明度，清晰說明優(yōu)惠券的領(lǐng)取條件、發(fā)放數(shù)量和使用規(guī)則等內(nèi)容，客觀如實(shí)說明優(yōu)惠券領(lǐng)取失敗的原因，嚴(yán)禁以“來晚了”“擦肩而過”等提示詞掩蓋真實(shí)原因，努力實(shí)現(xiàn)算法的公平公正，保護(hù)消費(fèi)者公平交易的權(quán)利。

由于“大數(shù)據(jù)殺熟”存在諸多侵權(quán)可能性，部分消費(fèi)者進(jìn)行了反向馴化算法的“反殺熟”的嘗試。“反殺熟”是指消費(fèi)者通過各種手段使“老客戶支付更高價格”的目的落空的一種反擊殺熟的做法。例如，重置賬戶后以新客身份享受新用戶優(yōu)惠；在留言區(qū)刷起“買不起”的評論，影響算法對“用戶畫像”等。這些行為背后邏輯均是通過向算法投喂與個人真實(shí)消費(fèi)習(xí)慣不同的數(shù)據(jù)，使其誤認(rèn)自己為新客戶或?qū)r格敏感。

消費(fèi)者“反殺熟”的做法不僅體現(xiàn)了用戶對“大數(shù)據(jù)殺熟”的抵制和反抗，也反映了用戶對公平交易的渴望。部分用戶“反殺熟”的行為如一條留言，對通過算法進(jìn)行的綜合畫像影響有限，而且“反殺熟”可能在初期實(shí)現(xiàn)降價，后續(xù)算法還可能根據(jù)用戶訂單量等信息在用戶再次購買時調(diào)整價格。因此若要從根本上抑制“大數(shù)據(jù)殺熟”這一不公平交易現(xiàn)象還需通過對“大數(shù)據(jù)殺熟”的內(nèi)在邏輯進(jìn)行剖析后從而進(jìn)行規(guī)制。

難點(diǎn)在于對技術(shù)的監(jiān)管

“大數(shù)據(jù)殺熟”體現(xiàn)為價格歧視，指商品或服務(wù)的提供者在向不同的接受者提供相同等級、相同質(zhì)量的商品或服務(wù)時，在接受者之間實(shí)行不同的銷售價格或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，究其根源為算法的濫用。因此，對其有效規(guī)制的難點(diǎn)也在于對技術(shù)的監(jiān)管，算法治理本質(zhì)上離不開對技術(shù)使用的規(guī)制。

一方面，算法具有高度的不透明性?？陀^上，數(shù)據(jù)驅(qū)動算法中的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)因其非線性復(fù)雜性、訓(xùn)練優(yōu)化過程中的復(fù)雜性以及參數(shù)空間的龐大使得使用者對學(xué)習(xí)過程也難以知曉。主觀上，部分平臺企業(yè)為實(shí)現(xiàn)自身利益訴求會將行為指向和利益追求預(yù)先植入規(guī)則驅(qū)動的算法中，并以商業(yè)秘密、算法安全等為由人為構(gòu)建“算法黑箱”，監(jiān)管部門難以及時識別和應(yīng)對算法帶來的潛在風(fēng)險。算法不透明的直接結(jié)果就是信息不對稱，消費(fèi)者無法獲知定價的依據(jù)和規(guī)則，而且因?qū)ι碳业慕忉岆y以驗(yàn)證其真實(shí)性，常持懷疑態(tài)度。雖然目前不少科學(xué)家正在試圖破解“黑箱”，但由于算法可解釋性成本和負(fù)擔(dān)過高，使得打開算法“黑箱”、實(shí)現(xiàn)算法透明存在極大難度。

另一方面，即使算法被公開，對于消費(fèi)者而言也缺乏監(jiān)督意義。一是比起算法的科學(xué)機(jī)理，消費(fèi)者更關(guān)注商品或服務(wù)本身；二是普通消費(fèi)者既很難獲知算法的設(shè)計(jì)目標(biāo)和責(zé)任歸屬也沒有必要理解算法。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條，以“生活需要”為目的進(jìn)行購買的行為人為“消費(fèi)者”，因此行為人只需意識到自己使用平臺為購買商品或?qū)で蠓?wù)，就應(yīng)該受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)，而不要求行為人掌握提供服務(wù)或商品的算法應(yīng)用情況。

我國對“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制，形式上已較為完備，內(nèi)容上也比較嚴(yán)密。形式上，規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)范，從法律到行政法規(guī)到部門規(guī)章再到規(guī)范性文件，效力位階多樣、數(shù)量豐富。內(nèi)容上，既有要求經(jīng)營者公平定價、保證算法決策透明和結(jié)果公正的原則性指導(dǎo)，也有不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)，根據(jù)消費(fèi)記錄、喜愛偏好等設(shè)置不同價格的明令禁止。

具體在法律層面，1998年《價格法》第7條與第8條和2014年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第10條在原則性規(guī)范的層面上要求公平交易、誠實(shí)信用。2019年《電子商務(wù)法》第18條對電子商務(wù)經(jīng)營者設(shè)定了“不針對選項(xiàng)”義務(wù)和2021年《個人信息保護(hù)法》第24條要求個人信息處理者不得對個人在交易價格等交易條件上，實(shí)行不合理的差別待遇的規(guī)定，這兩部法律對大數(shù)據(jù)殺熟行為的針對性則更強(qiáng)。

在行政法規(guī)層面，2024年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》第9條第2款中規(guī)定經(jīng)營者不得在消費(fèi)者不知情的情況下，對同一商品或者服務(wù)在同等交易條件下設(shè)置不同的價格或者收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。該條款是專門針對“大數(shù)據(jù)殺熟”這類價格歧視與差別待遇行為而制定的條款，規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)該保證消費(fèi)者對價格或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的知情權(quán)，完善了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)方面的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定。

部門規(guī)章層面有2020年《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》第15條、2022年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》（下稱《管理規(guī)定》）中第21條整體聚焦算法推薦服務(wù)；部門規(guī)范性文件層面有2021年《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》）第13項(xiàng)提出要規(guī)范企業(yè)算法應(yīng)用行為，保護(hù)網(wǎng)民合理權(quán)益，秉持公平、公正原則，促進(jìn)算法公開透明。

依靠多方主體綜合治理

徒善不足以為政，徒法不足以自行。遏制大數(shù)據(jù)殺熟，規(guī)訓(xùn)算法濫用，作為一項(xiàng)系統(tǒng)且強(qiáng)技術(shù)性的工作，現(xiàn)階段雖在法律法規(guī)層面實(shí)現(xiàn)了形式完備、內(nèi)容嚴(yán)密的規(guī)制體系，但若要在算法治理中實(shí)現(xiàn)算法的“善用善治”，讓算法有標(biāo)準(zhǔn)、更透明，不能僅依靠監(jiān)管部門的單向治理，仍需消費(fèi)者、監(jiān)管部門、相關(guān)行業(yè)多方主體綜合治理；社會監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)管、平臺自律多種途徑同心協(xié)力。

首先，作為大數(shù)據(jù)殺熟行為中關(guān)系切身權(quán)益的一方，消費(fèi)者要善于拿起法律武器，依法維權(quán)。在司法實(shí)踐層面，被稱為“大數(shù)據(jù)殺熟第一案”的2021年胡某某訴某旅游公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，法院判決該旅游公司應(yīng)承擔(dān)欺詐的懲罰性賠償責(zé)任。在一審中法院因是否存在“大數(shù)據(jù)殺熟”與被告責(zé)任承擔(dān)無關(guān)故并未對被告“大數(shù)據(jù)殺熟”予以查證，但也通過該案強(qiáng)調(diào)了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對個人信息的合理使用以及對平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)布數(shù)據(jù)的有效監(jiān)管等需積極履行的社會責(zé)任。

其次，監(jiān)管部門要協(xié)同治理，創(chuàng)新監(jiān)管手段。表面上看，“大數(shù)據(jù)殺熟”直接損害了消費(fèi)者的權(quán)益，對此市場監(jiān)管部門應(yīng)采取監(jiān)管措施，但對其追根溯源后實(shí)質(zhì)上是算法濫用，若要實(shí)現(xiàn)“標(biāo)本兼治”進(jìn)行綜合治理仍離不開多部門間的統(tǒng)籌推進(jìn)。近年來對應(yīng)的規(guī)范文件也體現(xiàn)出這一特點(diǎn)?！吨笇?dǎo)意見》為中央網(wǎng)信辦、中央宣傳部、教育部、科技部、工信部等九部委聯(lián)合制定的部門規(guī)范性文件，《管理規(guī)定》是由中央網(wǎng)信辦、工信部、公安部與市場監(jiān)管總局聯(lián)合制定的部門規(guī)章。該兩部文件在制定主體上即體現(xiàn)多元協(xié)同、多方參與的綜合治理思維。執(zhí)行主體上強(qiáng)調(diào)統(tǒng)籌協(xié)同治理，通過建立部門間的協(xié)同聯(lián)動長效機(jī)制，更好履行監(jiān)管職責(zé)，共同開展算法安全治理工作，各部門依據(jù)各自職責(zé)負(fù)責(zé)算法推薦服務(wù)監(jiān)督管理工作。

之所以強(qiáng)調(diào)多元、協(xié)同，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)中的虛擬空間，與現(xiàn)實(shí)世界平行，治理現(xiàn)實(shí)中的問題需要各種各樣的公共機(jī)關(guān)部門，實(shí)現(xiàn)算法的合理應(yīng)用，也需要多部門共同發(fā)力，構(gòu)建治理機(jī)制健全、監(jiān)管體系完善、算法生態(tài)規(guī)范的算法安全綜合治理格局。

面對算法的強(qiáng)技術(shù)性與不透明性，監(jiān)管部門也需創(chuàng)新監(jiān)管手段，提升監(jiān)管技術(shù)與水平。如工信部信息通信經(jīng)濟(jì)專家委員會委員盤和林所言，算法治理需要讓平臺企業(yè)和AI應(yīng)用技術(shù)開發(fā)企業(yè)，都參與到規(guī)則制定中來，找到算法治理的可行方案，形成法治紅線的行業(yè)共識。因此從創(chuàng)新監(jiān)管手段的角度而言，需要以發(fā)展算法技術(shù)為根本的監(jiān)管技術(shù)，如識別AI生成內(nèi)容真假的監(jiān)管AI等。對算法監(jiān)管的技術(shù)提升，作為算法治理中監(jiān)管工作的重點(diǎn)難點(diǎn)，需革新傳統(tǒng)的監(jiān)管思路，立足于算法有的放矢開發(fā)配套的監(jiān)管工具；同時避免少數(shù)幾個平臺企業(yè)對算法的壟斷控制，破除企業(yè)因主觀因素構(gòu)設(shè)的“算法黑箱”，才是真正的“用魔法打敗魔法”。

最后，平臺加強(qiáng)行業(yè)自律，是規(guī)制算法濫用的根本方法。規(guī)制算法濫用在針對現(xiàn)存問題對癥下藥“治已病”的同時，也要著眼于加強(qiáng)平臺自律，實(shí)現(xiàn)“治未病”。目前，隨著關(guān)于開展“清朗·網(wǎng)絡(luò)平臺算法典型問題治理”專項(xiàng)行動的展開，多家平臺已經(jīng)進(jìn)行自查自糾，積極主動進(jìn)行內(nèi)部治理。抖音、拼多多、小紅書等互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)針對算法和平臺治理透明化、“大數(shù)據(jù)殺熟”、落實(shí)算法安全主體責(zé)任等問題實(shí)施了專門措施。可見，此次專項(xiàng)行動對“大數(shù)據(jù)殺熟”制定了針對性的具體規(guī)制措施，如此，既能通過義務(wù)性要求，形成促使平臺自律的外力，也能夠?yàn)槠脚_自律提供明確清晰的指引。

規(guī)范任何社會現(xiàn)象的本質(zhì)是對人的行為的規(guī)制，規(guī)訓(xùn)算法濫用的實(shí)質(zhì)其實(shí)仍是規(guī)制算法背后的人，如算法研發(fā)者、算法應(yīng)用者等。算法同任何時代的任何工具一樣，本身中立，是人對工具的不同利用途徑使得價值中立的工具看起來似乎有了評價意義，因此在對算法濫用的規(guī)制中應(yīng)摒棄數(shù)據(jù)中心主義的觀念，將對算法治理的落腳點(diǎn)回歸至人本身，具體即行業(yè)自律上。平臺加強(qiáng)行業(yè)自律，也就是要求平臺經(jīng)營者自覺克制濫用算法獲取不當(dāng)利益。同時，政府和企業(yè)之間應(yīng)該形成合力，要納入算法設(shè)計(jì)者、算法使用者、開發(fā)者等，對算法進(jìn)行定期的安全檢查，以增強(qiáng)促使平臺自律的外部力量。自律意味著不需要外力干預(yù)，當(dāng)然，“不需要”并非否認(rèn)自律與外力之間的聯(lián)系，很多情形下外力的震懾是自律的動機(jī)，消費(fèi)者維權(quán)、監(jiān)管部門增強(qiáng)監(jiān)管力度、創(chuàng)新監(jiān)管手段、健全治理機(jī)制等舉措，都構(gòu)成了促使平臺自律的外力。此外，科技倫理、行業(yè)慣例等軟法，也可作為平臺自我約束的外力之一，這同內(nèi)心信念、社會輿論等對自然人個體的道德修養(yǎng)的敦促是殊途同歸的。

（作者系南開大學(xué)競爭法研究中心主任、法學(xué)院副院長、教授）