近期，中央網信辦等四部門聯(lián)合發(fā)布《關于開展“清朗·網絡平臺算法典型問題治理”專項行動的通知》，利用算法實施“大數(shù)據(jù)殺熟”被列為重點問題之一。文件顯示，嚴禁利用算法實施“大數(shù)據(jù)殺熟”，即嚴禁利用用戶年齡、職業(yè)、消費水平等特征，對相同商品實施差異化定價行為，要求經營者提升優(yōu)惠促銷透明度，清晰說明優(yōu)惠券的領取條件、發(fā)放數(shù)量和使用規(guī)則等內容，客觀如實說明優(yōu)惠券領取失敗的原因，嚴禁以“來晚了”“擦肩而過”等提示詞掩蓋真實原因，努力實現(xiàn)算法的公平公正，保護消費者公平交易的權利。

由于“大數(shù)據(jù)殺熟”存在諸多侵權可能性，部分消費者進行了反向馴化算法的“反殺熟”的嘗試。“反殺熟”是指消費者通過各種手段使“老客戶支付更高價格”的目的落空的一種反擊殺熟的做法。例如，重置賬戶后以新客身份享受新用戶優(yōu)惠；在留言區(qū)刷起“買不起”的評論，影響算法對“用戶畫像”等。這些行為背后邏輯均是通過向算法投喂與個人真實消費習慣不同的數(shù)據(jù)，使其誤認自己為新客戶或對價格敏感。

消費者“反殺熟”的做法不僅體現(xiàn)了用戶對“大數(shù)據(jù)殺熟”的抵制和反抗，也反映了用戶對公平交易的渴望。部分用戶“反殺熟”的行為如一條留言，對通過算法進行的綜合畫像影響有限，而且“反殺熟”可能在初期實現(xiàn)降價，后續(xù)算法還可能根據(jù)用戶訂單量等信息在用戶再次購買時調整價格。因此若要從根本上抑制“大數(shù)據(jù)殺熟”這一不公平交易現(xiàn)象還需通過對“大數(shù)據(jù)殺熟”的內在邏輯進行剖析后從而進行規(guī)制。

難點在于對技術的監(jiān)管

“大數(shù)據(jù)殺熟”體現(xiàn)為價格歧視，指商品或服務的提供者在向不同的接受者提供相同等級、相同質量的商品或服務時，在接受者之間實行不同的銷售價格或收費標準，究其根源為算法的濫用。因此，對其有效規(guī)制的難點也在于對技術的監(jiān)管，算法治理本質上離不開對技術使用的規(guī)制。

一方面，算法具有高度的不透明性。客觀上，數(shù)據(jù)驅動算法中的神經網絡技術因其非線性復雜性、訓練優(yōu)化過程中的復雜性以及參數(shù)空間的龐大使得使用者對學習過程也難以知曉。主觀上，部分平臺企業(yè)為實現(xiàn)自身利益訴求會將行為指向和利益追求預先植入規(guī)則驅動的算法中，并以商業(yè)秘密、算法安全等為由人為構建“算法黑箱”，監(jiān)管部門難以及時識別和應對算法帶來的潛在風險。算法不透明的直接結果就是信息不對稱，消費者無法獲知定價的依據(jù)和規(guī)則，而且因對商家的解釋難以驗證其真實性，常持懷疑態(tài)度。雖然目前不少科學家正在試圖破解“黑箱”，但由于算法可解釋性成本和負擔過高，使得打開算法“黑箱”、實現(xiàn)算法透明存在極大難度。

另一方面，即使算法被公開，對于消費者而言也缺乏監(jiān)督意義。一是比起算法的科學機理，消費者更關注商品或服務本身；二是普通消費者既很難獲知算法的設計目標和責任歸屬也沒有必要理解算法。根據(jù)《消費者權益保護法》第2條，以“生活需要”為目的進行購買的行為人為“消費者”，因此行為人只需意識到自己使用平臺為購買商品或尋求服務，就應該受到《消費者權益保護法》的保護，而不要求行為人掌握提供服務或商品的算法應用情況。

我國對“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制，形式上已較為完備，內容上也比較嚴密。形式上，規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)范，從法律到行政法規(guī)到部門規(guī)章再到規(guī)范性文件，效力位階多樣、數(shù)量豐富。內容上，既有要求經營者公平定價、保證算法決策透明和結果公正的原則性指導，也有不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術，根據(jù)消費記錄、喜愛偏好等設置不同價格的明令禁止。

具體在法律層面，1998年《價格法》第7條與第8條和2014年《消費者權益保護法》第10條在原則性規(guī)范的層面上要求公平交易、誠實信用。2019年《電子商務法》第18條對電子商務經營者設定了“不針對選項”義務和2021年《個人信息保護法》第24條要求個人信息處理者不得對個人在交易價格等交易條件上，實行不合理的差別待遇的規(guī)定，這兩部法律對大數(shù)據(jù)殺熟行為的針對性則更強。

在行政法規(guī)層面，2024年《消費者權益保護法實施條例》第9條第2款中規(guī)定經營者不得在消費者不知情的情況下，對同一商品或者服務在同等交易條件下設置不同的價格或者收費標準。該條款是專門針對“大數(shù)據(jù)殺熟”這類價格歧視與差別待遇行為而制定的條款，規(guī)定了經營者應該保證消費者對價格或收費標準的知情權，完善了網絡消費方面的消費者權益保護規(guī)定。

部門規(guī)章層面有2020年《在線旅游經營服務管理暫行規(guī)定》第15條、2022年《互聯(lián)網信息服務算法推薦管理規(guī)定》（下稱《管理規(guī)定》）中第21條整體聚焦算法推薦服務；部門規(guī)范性文件層面有2021年《關于加強互聯(lián)網信息服務算法綜合治理的指導意見》（下稱《指導意見》）第13項提出要規(guī)范企業(yè)算法應用行為，保護網民合理權益，秉持公平、公正原則，促進算法公開透明。

依靠多方主體綜合治理

徒善不足以為政，徒法不足以自行。遏制大數(shù)據(jù)殺熟，規(guī)訓算法濫用，作為一項系統(tǒng)且強技術性的工作，現(xiàn)階段雖在法律法規(guī)層面實現(xiàn)了形式完備、內容嚴密的規(guī)制體系，但若要在算法治理中實現(xiàn)算法的“善用善治”，讓算法有標準、更透明，不能僅依靠監(jiān)管部門的單向治理，仍需消費者、監(jiān)管部門、相關行業(yè)多方主體綜合治理；社會監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)管、平臺自律多種途徑同心協(xié)力。

首先，作為大數(shù)據(jù)殺熟行為中關系切身權益的一方，消費者要善于拿起法律武器，依法維權。在司法實踐層面，被稱為“大數(shù)據(jù)殺熟第一案”的2021年胡某某訴某旅游公司侵權責任糾紛案中，法院判決該旅游公司應承擔欺詐的懲罰性賠償責任。在一審中法院因是否存在“大數(shù)據(jù)殺熟”與被告責任承擔無關故并未對被告“大數(shù)據(jù)殺熟”予以查證，但也通過該案強調了電子商務平臺經營者對個人信息的合理使用以及對平臺內經營者發(fā)布數(shù)據(jù)的有效監(jiān)管等需積極履行的社會責任。

其次，監(jiān)管部門要協(xié)同治理，創(chuàng)新監(jiān)管手段。表面上看，“大數(shù)據(jù)殺熟”直接損害了消費者的權益，對此市場監(jiān)管部門應采取監(jiān)管措施，但對其追根溯源后實質上是算法濫用，若要實現(xiàn)“標本兼治”進行綜合治理仍離不開多部門間的統(tǒng)籌推進。近年來對應的規(guī)范文件也體現(xiàn)出這一特點?！吨笇б庖姟窞橹醒刖W信辦、中央宣傳部、教育部、科技部、工信部等九部委聯(lián)合制定的部門規(guī)范性文件，《管理規(guī)定》是由中央網信辦、工信部、公安部與市場監(jiān)管總局聯(lián)合制定的部門規(guī)章。該兩部文件在制定主體上即體現(xiàn)多元協(xié)同、多方參與的綜合治理思維。執(zhí)行主體上強調統(tǒng)籌協(xié)同治理，通過建立部門間的協(xié)同聯(lián)動長效機制，更好履行監(jiān)管職責，共同開展算法安全治理工作，各部門依據(jù)各自職責負責算法推薦服務監(jiān)督管理工作。

之所以強調多元、協(xié)同，是因為互聯(lián)網中的虛擬空間，與現(xiàn)實世界平行，治理現(xiàn)實中的問題需要各種各樣的公共機關部門，實現(xiàn)算法的合理應用，也需要多部門共同發(fā)力，構建治理機制健全、監(jiān)管體系完善、算法生態(tài)規(guī)范的算法安全綜合治理格局。

面對算法的強技術性與不透明性，監(jiān)管部門也需創(chuàng)新監(jiān)管手段，提升監(jiān)管技術與水平。如工信部信息通信經濟專家委員會委員盤和林所言，算法治理需要讓平臺企業(yè)和AI應用技術開發(fā)企業(yè)，都參與到規(guī)則制定中來，找到算法治理的可行方案，形成法治紅線的行業(yè)共識。因此從創(chuàng)新監(jiān)管手段的角度而言，需要以發(fā)展算法技術為根本的監(jiān)管技術，如識別AI生成內容真假的監(jiān)管AI等。對算法監(jiān)管的技術提升，作為算法治理中監(jiān)管工作的重點難點，需革新傳統(tǒng)的監(jiān)管思路，立足于算法有的放矢開發(fā)配套的監(jiān)管工具；同時避免少數(shù)幾個平臺企業(yè)對算法的壟斷控制，破除企業(yè)因主觀因素構設的“算法黑箱”，才是真正的“用魔法打敗魔法”。

最后，平臺加強行業(yè)自律，是規(guī)制算法濫用的根本方法。規(guī)制算法濫用在針對現(xiàn)存問題對癥下藥“治已病”的同時，也要著眼于加強平臺自律，實現(xiàn)“治未病”。目前，隨著關于開展“清朗·網絡平臺算法典型問題治理”專項行動的展開，多家平臺已經進行自查自糾，積極主動進行內部治理。抖音、拼多多、小紅書等互聯(lián)網平臺企業(yè)針對算法和平臺治理透明化、“大數(shù)據(jù)殺熟”、落實算法安全主體責任等問題實施了專門措施?？梢?，此次專項行動對“大數(shù)據(jù)殺熟”制定了針對性的具體規(guī)制措施，如此，既能通過義務性要求，形成促使平臺自律的外力，也能夠為平臺自律提供明確清晰的指引。

規(guī)范任何社會現(xiàn)象的本質是對人的行為的規(guī)制，規(guī)訓算法濫用的實質其實仍是規(guī)制算法背后的人，如算法研發(fā)者、算法應用者等。算法同任何時代的任何工具一樣，本身中立，是人對工具的不同利用途徑使得價值中立的工具看起來似乎有了評價意義，因此在對算法濫用的規(guī)制中應摒棄數(shù)據(jù)中心主義的觀念，將對算法治理的落腳點回歸至人本身，具體即行業(yè)自律上。平臺加強行業(yè)自律，也就是要求平臺經營者自覺克制濫用算法獲取不當利益。同時，政府和企業(yè)之間應該形成合力，要納入算法設計者、算法使用者、開發(fā)者等，對算法進行定期的安全檢查，以增強促使平臺自律的外部力量。自律意味著不需要外力干預，當然，“不需要”并非否認自律與外力之間的聯(lián)系，很多情形下外力的震懾是自律的動機，消費者維權、監(jiān)管部門增強監(jiān)管力度、創(chuàng)新監(jiān)管手段、健全治理機制等舉措，都構成了促使平臺自律的外力。此外，科技倫理、行業(yè)慣例等軟法，也可作為平臺自我約束的外力之一，這同內心信念、社會輿論等對自然人個體的道德修養(yǎng)的敦促是殊途同歸的。

（作者系南開大學競爭法研究中心主任、法學院副院長、教授）