上海市數(shù)據(jù)條例即將于元旦生效，一個最引人矚目的創(chuàng)新就是在全國人大特別授權(quán)的“浦東新區(qū)法規(guī)”的授權(quán)框架下，對企業(yè)合法獲得和處理的數(shù)據(jù)提出了認(rèn)可數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的條款。

浦東新區(qū)立法先行先試

我國近20年的司法實踐中，其實上海法院不斷有企業(yè)關(guān)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)性利益沖突的訴訟，例如陽光數(shù)據(jù)訴霸才數(shù)據(jù)公司案、上證信息訴新華富時證券信息案等、海南經(jīng)天公司訴某企業(yè)法規(guī)數(shù)據(jù)庫侵權(quán)案等，但是近年來把數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益提高到全社會關(guān)注重視高度的，還是以北京法院判決的微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案以及隨后一些類似案件。

目前司法實踐采用的是反不正當(dāng)競爭法第二條原則性條款對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保護，這是在法律沒有明文規(guī)定的情況下不得已而為之的權(quán)宜之計。上海市地方立法能率先在地方立法中認(rèn)可企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益，彌補了電商法、數(shù)據(jù)安全法等立法未能就此問題進行嘗試的立法空白，是值得肯定和贊賞的，在刑法明文規(guī)定個人信息買賣為犯罪的情況下，實際上也為數(shù)據(jù)交易所的設(shè)立提供了法律基礎(chǔ)。

但是，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益這個說法仍然語焉不詳，而且終稿回避了直接明確為數(shù)據(jù)財產(chǎn)定名，筆者認(rèn)為，既然全國人大給了浦東新區(qū)法規(guī)的立法先行先試的授權(quán)，為了實現(xiàn)先行先試并且切實起作用，應(yīng)當(dāng)明確為開發(fā)經(jīng)營權(quán)，理由是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)無法用民法典的所有權(quán)（物權(quán)）、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)來解釋，雖然不是股東權(quán)，但與民法典所用的投資者權(quán)這個說法比較接近。數(shù)據(jù)不能對抗個人信息，因而是相對權(quán)，企業(yè)享有對合法收集數(shù)據(jù)的開發(fā)經(jīng)營權(quán)。

筆者認(rèn)為所謂數(shù)據(jù)確權(quán)實際主要是立法要明確兩個關(guān)鍵問題，一是個人信息權(quán)；二是企業(yè)和公共機構(gòu)對數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)叫什么，怎么界定。個人信息權(quán)利最早在我國立法稱為“個人信息得到保護的權(quán)利”，民法典則使用的是“個人信息權(quán)益”的說法，筆者的觀點是個人信息權(quán)事實上已經(jīng)確立，唯對該權(quán)利包含什么具體權(quán)能目前尚有學(xué)術(shù)爭議，但是這個問題由于民法典已經(jīng)確立“個人信息權(quán)益”，已經(jīng)暫時夠用，并不緊迫。但是企業(yè)和公共機構(gòu)對數(shù)據(jù)享有什么財產(chǎn)權(quán)益是數(shù)據(jù)交易所設(shè)立運行的法律前提，否則交易所買賣數(shù)據(jù)若含個人信息就是違反刑法，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。所以明確企業(yè)對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是當(dāng)務(wù)之急。

上海市數(shù)據(jù)條例第十二條規(guī)定：本市依法保護自然人對其個人信息享有的人格權(quán)益。本市依法保護自然人、法人和非法人組織在使用、加工等數(shù)據(jù)處理活動中形成的法定或者約定的財產(chǎn)權(quán)益，以及在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中有關(guān)數(shù)據(jù)創(chuàng)新活動取得的合法財產(chǎn)權(quán)益。第十四條規(guī)定“自然人、法人和非法人組織對其合法取得的數(shù)據(jù)，可以依法使用、加工。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。

筆者雖然認(rèn)為這個立法的措施表述不乏斟酌完善的空間，但是仍然認(rèn)為這就是筆者主張的數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)的雛形，并且筆者認(rèn)為這簡單一句話開創(chuàng)了中國成文法保護企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的新時代，解決了數(shù)據(jù)交易的法律基礎(chǔ)和在訴訟中保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)的根本問題，其意義堪與歐盟的數(shù)據(jù)庫專有權(quán)（Sui generis right）相提并論。今年稍早前通過并即將于明年元旦同日生效的《深圳市經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第五十八條規(guī)定：“市場主體對合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)，可以依法自主使用，取得收益，進行處分”這無疑也是確立了企業(yè)對數(shù)據(jù)有財產(chǎn)權(quán)利，但是缺憾是立法技術(shù)上忽視了政府和公共機構(gòu)對于數(shù)據(jù)也有開發(fā)經(jīng)營權(quán)，也是一種財產(chǎn)權(quán)利。

建議數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)命名為開發(fā)經(jīng)營權(quán)

筆者建議數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)命名為開發(fā)經(jīng)營權(quán)，能解釋公共數(shù)據(jù)與企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)與個人信息權(quán)益之間的關(guān)系，具體理由如下：

第一，數(shù)據(jù)投資人按照額頭出汗原則保護數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)庫是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的法理基礎(chǔ)。

雖然時至今日才出現(xiàn)較為強烈的數(shù)據(jù)確權(quán)的呼聲，但我國對于數(shù)據(jù)保護的司法案例和立法嘗試卻早已有之，早在2007年商務(wù)部立項研究網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)保護辦法的研究討論中，就有很多人提出數(shù)據(jù)保護缺乏全國人大層面基礎(chǔ)性法律依據(jù)，當(dāng)時歐盟專家介紹的歐盟對數(shù)據(jù)庫保護按照額頭出汗原則規(guī)定的獨有權(quán)利（Sui generis right）是可資借鑒的保護數(shù)據(jù)庫的立法先例，但是由于立法法限制部門規(guī)章或者規(guī)范性文件不能超出現(xiàn)行立法范圍，因而該立法項目雖多次修改但始終無法通過會審會簽而正式發(fā)布，但是該文件數(shù)次修改后征求意見稿至今仍在商務(wù)部官網(wǎng)可見。

企業(yè)對數(shù)據(jù)享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)具有幾層含義，首先，享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)的數(shù)據(jù)必須是合法收集、生成、繼受或者其他合法來源獲得的數(shù)據(jù)，非法獲得的數(shù)據(jù)不享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)。

其次，企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用必須是“依法”使用，而不是不受限制的任意使用。這里“依法”是指依照各種數(shù)據(jù)場景相關(guān)的法律，比如涉及醫(yī)療衛(wèi)生的相關(guān)數(shù)據(jù)使用，應(yīng)該依照醫(yī)療衛(wèi)生等相關(guān)法律，天氣預(yù)報、交通監(jiān)控等數(shù)據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)依照氣象、交通安全等相關(guān)法律，以及不得違反現(xiàn)行其他法律諸如刑法，民法典等。如果數(shù)據(jù)來源方對數(shù)據(jù)有許可條件的，包括收集時點擊合同和數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)讓合同，獲得數(shù)據(jù)一方的開發(fā)經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)受到合同條件的限制。

再次，企業(yè)受保護的數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)涵蓋的數(shù)據(jù)對象可以包含個人信息，但是不得與個人信息權(quán)益沖突，不能違反保護個人信息的法律規(guī)定。比如自動駕駛、生物醫(yī)藥研發(fā)等均需要數(shù)據(jù)支撐，這些數(shù)據(jù)的挖掘利用可能涉及個人信息，但該等利用不能違反個人信息保護的法律規(guī)定，包括不違反法律法規(guī)的規(guī)定，也包括不能違反授權(quán)同意的隱私政策或者用戶協(xié)議等合同條款的約定。不能以數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)對抗刑法禁止個人信息買賣的規(guī)定。

最后，其他法律法規(guī)有限制或者相反規(guī)定的，遵照其規(guī)定。這里主要是商業(yè)秘密、個人信息、國家秘密均可以表現(xiàn)為數(shù)據(jù)，即使在某些領(lǐng)域可以流轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)，切換場景可能就不一定合法，比如銀行通過數(shù)據(jù)交易所向水電煤等公用事業(yè)企業(yè)獲得數(shù)據(jù)用于評估征信合法,但是私底下購買水電煤信息用于電信詐騙則違法甚至構(gòu)成犯罪。

第二，開發(fā)經(jīng)營權(quán)與個人信息權(quán)和公共數(shù)據(jù)等不沖突。

財產(chǎn)權(quán)前提是稀缺性，數(shù)據(jù)不是物，可無限復(fù)制，不具有稀缺性，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)不能定性是物權(quán)的所有權(quán)。數(shù)據(jù)所有權(quán)也無法解釋現(xiàn)在一些企業(yè)通過爬取數(shù)據(jù)獲得政務(wù)公開信息后向公眾提供收費商業(yè)服務(wù)的合法性問題。數(shù)據(jù)所有權(quán)還有一個難以解決問題就是政府提供數(shù)據(jù)給企業(yè)有沒有國有資產(chǎn)流失問題？很多公共數(shù)據(jù)來源于公民，公民卻要購買企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)品才能獲得自己的數(shù)據(jù)，法律上如何解釋？法理上所有權(quán)解釋不通數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的重要原因之一就是一物不能二主，而數(shù)據(jù)可以在來源合法的情況下由不同主體享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)，彼此互不影響。同樣的數(shù)據(jù)也可能經(jīng)由不同的主體合法收集、生成而為不同主體所享有相同或者不同的開發(fā)經(jīng)營權(quán)。舉例來說，醫(yī)院對新藥開展試驗，在知情同意等手續(xù)完備情況下，醫(yī)院和藥廠可以同時對該試驗的數(shù)據(jù)享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)，應(yīng)用側(cè)重不同目的，藥企用于藥物研發(fā)，醫(yī)院用于治療，而專利機關(guān)則可以對數(shù)據(jù)進行審查和存檔以履行專利審查職責(zé)。

第三，開發(fā)經(jīng)營權(quán)與現(xiàn)行司法實踐以反不正當(dāng)競爭法原則條款保護數(shù)據(jù)的實踐不沖突。

反不正當(dāng)競爭法第二條用原則條款保護企業(yè)對于合法收集生成的數(shù)據(jù)享有利益，對擅自爬取的企業(yè)判停止和賠償，這是基于原告起訴沒有成文法直接請求權(quán)依據(jù)的現(xiàn)狀，只要法律明確企業(yè)對合法數(shù)據(jù)享有“開發(fā)經(jīng)營權(quán)”權(quán)利，其他企業(yè)沒有合理理由竊取或者爬取數(shù)據(jù)就是侵犯企業(yè)對數(shù)據(jù)的開發(fā)經(jīng)營權(quán)，而且數(shù)據(jù)交易所交易的數(shù)據(jù)也可以獲得新的數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，無論轉(zhuǎn)讓方還是繼受方，都不得以數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)對抗個人信息權(quán)，這樣解釋數(shù)據(jù)的爭議訴訟和數(shù)據(jù)交易都是通順的。

對政府和公共機構(gòu)收集生成的公共數(shù)據(jù)，首先應(yīng)當(dāng)遵守各自所屬業(yè)務(wù)領(lǐng)域的法律履行保密或者政府信息公開責(zé)任。在可以公開的情況下， 公共數(shù)據(jù)提供與否，怎么提供，其實關(guān)系到公民使用便捷性與企業(yè)財產(chǎn)權(quán)問題。比如現(xiàn)在訪問裁判文書和企業(yè)登記數(shù)據(jù)官網(wǎng)都非常不方便，但是獲得爬取這些數(shù)據(jù)的企業(yè)通過收取高額費用提供的商業(yè)訪問則十分方便，不排除個別企業(yè)為了自己銷售而故意使用爬蟲讓官網(wǎng)服務(wù)器不堪重負(fù)的可能性，一些司法判例對數(shù)據(jù)企業(yè)求全責(zé)備，也導(dǎo)致企業(yè)不得不加大頻率對數(shù)據(jù)進行同步更新爬取，所以導(dǎo)致的局面就是正常用戶訪問官網(wǎng)困難，動輒被封殺，但是商業(yè)企業(yè)卻可以利用爬取的公共數(shù)據(jù)大發(fā)其財。

綜上所述，筆者認(rèn)為深圳和上海兩個地方，各自通過特區(qū)和浦東新區(qū)法規(guī)渠道獲得人大特別授權(quán)開始嘗試確立的我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制，應(yīng)當(dāng)直接明確為數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，它應(yīng)當(dāng)是在民法典預(yù)留接口的前提下，根據(jù)數(shù)據(jù)科技發(fā)展而開創(chuàng)信息財產(chǎn)權(quán)法律制度新體系。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所律師）