的確在合同簽訂階段，由于企業(yè)法律能力較強，可以通過格式合同條款形成較為強制的違約金等約束，小主播只有拒絕或者同意的選項，一般很難真正通過談判改變合同內(nèi)容。這種情況雖然值得同情，但是仍需謹記成年人一旦簽字，原則上沒有足夠的理由是很難推翻合同法律效力的，事實上很多主播也知道這一點，干脆選擇了不予理睬，但這是非常不明智的。

在此類案件中，如果被申請人不應(yīng)訴，按照法律規(guī)定視為放棄權(quán)利，法院或仲裁庭一般不能主動作出否定認定，否則可能造成同樣的合同適用法律不統(tǒng)一。只有抗辯足夠?qū)I(yè)的，才能有效維權(quán)，反之則要承擔(dān)敗訴賠償違約金等后果。所以當(dāng)事人主播需要重視自己的權(quán)利，聘請專業(yè)律師跟MCN機構(gòu)談判簽訂合同，發(fā)生爭議了通過律師進行有效抗辯來維權(quán)。

第四，對于違反誠信原則但主播談判能力較強的，收入較高的主播與機構(gòu)之間的合同，哪怕存在較高的違約金約定，一般應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，不輕易干預(yù)。

廣州某法院曾對虎牙公司向某王者榮耀游戲主播索賠違約金4900萬全額支持，二審維持原判，就是體現(xiàn)尊重契約精神的表現(xiàn)。

第五，如果MCN機構(gòu)采取勞務(wù)派遣等方式有保障勞動者合法權(quán)益的安排，依法予以尊重。

企業(yè)利用現(xiàn)有法律制度允許的舉措進行降低成本的設(shè)計，屬于市場自由，應(yīng)當(dāng)允許。如外賣平臺選擇與派遣企業(yè)簽訂商務(wù)合同，勞務(wù)派遣企業(yè)與騎手、快遞員簽訂勞動合同，或者單獨注冊個體工商戶直接簽訂合作協(xié)議，平臺企業(yè)沒有對這類快遞員實施較強管控，不存在強制人身依附關(guān)系，目前法律條件下，鑒于缺乏認定無效的理由，只能予以尊重。

第六，從證據(jù)角度來說，兩者財務(wù)處理科目以及納稅情況也不一樣。

勞動關(guān)系對應(yīng)的企業(yè)內(nèi)部財務(wù)科目是工資發(fā)放，工資列支成本，企業(yè)代扣代繳員工的繳納個人所得稅，經(jīng)紀合同對應(yīng)的是分成支出，不是工資薪金支出，不一定代扣代繳個稅。若簽訂經(jīng)紀合同但是實際企業(yè)內(nèi)部以工資薪金財務(wù)科目發(fā)放報酬的，在勞動者抗辯情況下，有可能按照對勞動者有利原則認定是否為勞動關(guān)系。

第七，從實踐經(jīng)驗來看，經(jīng)紀合同適用于藝人、球員等較高收入人群，普通勞動者與企業(yè)多簽訂勞動合同或者勞務(wù)合同。

若對普通主播約定為唯一企業(yè)較長時間直播義務(wù)，又不提供基本生存保障的，侵害勞動者生存權(quán)。對于普通勞動者適用經(jīng)紀合同規(guī)避勞動法下雇主義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)審查經(jīng)紀人是否提供經(jīng)紀服務(wù)，包括演藝機會、賽事服務(wù)、相關(guān)服務(wù)是否適用企業(yè)統(tǒng)一品牌等，對于MCN機構(gòu)僅提供抖音、視頻號、快手等當(dāng)下各個網(wǎng)絡(luò)平臺機構(gòu)的賬號，缺乏實質(zhì)性經(jīng)紀服務(wù)內(nèi)容的，司法審查時應(yīng)本著保護弱勢群體利益原則，在不支持違反誠信原則的違約行為的同時，注意通過違約金調(diào)整防止企業(yè)通過霸王合同不當(dāng)獲得過高違約金。

第八，對同一個MCN機構(gòu)來說，可能存在大主播與小主播都適用同一版本的合同，在實際訴訟、仲裁時，有可能發(fā)生大主播的合同有效，而小主播的合同不一定有效。

勞動仲裁處理結(jié)果也可能存在推翻經(jīng)紀合同認定勞動關(guān)系成立、尊重經(jīng)紀合同約定不認定勞動關(guān)系等情況。這些因素均需要予以考慮，可能對經(jīng)紀合同仲裁處理有影響。如果認定勞動合同不成立，沒有勞動關(guān)系，經(jīng)紀合同仲裁程序應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

程序上，在被申請人提出勞動關(guān)系抗辯，商事仲裁中仲裁庭經(jīng)審查可能成立的情況下，可予釋明，建議當(dāng)事人另行向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，當(dāng)事人已經(jīng)申請勞動仲裁的，商事仲裁機構(gòu)的仲裁庭根據(jù)仲裁規(guī)則決定是否中止審理，等候結(jié)果生效，或者準許撤回仲裁申請，或者駁回申請；當(dāng)事人不申請勞動仲裁的，或者未經(jīng)釋明的，根據(jù)實際情況采取駁回申請，或者調(diào)低約定過高的違約金等方式公平予以處理。也需要綜合考慮當(dāng)事人以勞動仲裁故意拖延仲裁程序過分遲延，以及萬一仲裁庭裁決是勞動關(guān)系，當(dāng)事人訴諸勞動仲裁和法院遭遇否定，造成爭議無法解決的困境。

需要強調(diào)的是，無論是勞動仲裁、法院還是商事仲裁機構(gòu)的仲裁，這種以勞動法特殊社會保障為由突破當(dāng)事人經(jīng)紀合同書面約定的，應(yīng)當(dāng)是制衡少數(shù)MCN機構(gòu)霸王合同的例外而不應(yīng)是常態(tài)，對主播、藝人、球員等當(dāng)事人來說，需要謹記成年人需要對自己簽字承擔(dān)責(zé)任。對MCN機構(gòu)來說，合理設(shè)計法律架構(gòu)，設(shè)置合同條款，保障勞動者生存權(quán)，不僅可以得到爭端解決機構(gòu)在民事訴訟仲裁中的支持，還能有效預(yù)防賺取高額違約金可能遭遇的潛在刑事法律風(fēng)險。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所律師）